AUTONOMIA PRIVADA x INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

AUTONOMIA PRIVADA x INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

No presente texto se pretende abordar brevemente como o constitucionalismo contemporâneo ascendeu a fundamentalidade à autonomia privada, como uma conquista gradativa e restritiva, ao menos empiricamente, sofrendo influxos cotidianamente como se houvesse uma dádiva maior que a liberdade, sobretudo a amparada pelo direito como decorrente de uma conquista política, como atentou Antônio Carvalho Filho e Luciana Benassi Gomes Carvalho, nas colunas Garantismo Processual 114 e 115, seguindo os ensinamentos de Calmon de Passos.

Essa “dádiva” enaltecida sob o invólucro de dignidade, detém contornos ainda mais expansivos quanto à liberdade e autocontidos quanto às autoridades, a partir da inafastabilidade da jurisdição, como indeclinável ao resguardo daquela, e não assecuratórios dessa, apesar da legislação ter um êxtase pela jurisdição, como se todo poder emanasse da jurisdicionalidade.

A democracia como regime político baseado na vontade popular deveria por si só fixar essas balizas, todavia, não é o que se depreende na atuação jurisdicional, e não se pode dizer que o CPC/15 não tenha sido explícito logo no seu primeiro artigo, onde se incluiu disposição sobre o estímulo a métodos consensuais na solução de conflitos, inclusive no curso de demandas judicializadas, enfatizando a autonomia privada daquele que detém a iniciativa para se romper a inércia.

Calmon de Passos, de longa data já apontava que a função jurisdicional como centro de poder para fins de dirimir conflitos instaurados na convivência social deveria se organizar e ter um perfil ajustado ao modelo de Estado no qual está inserido, dotando o perfil do procedimento a ser seguido, definindo o papel dos agentes sociais institucionalmente envolvidos nessa tarefa.[1]

A liberdade, assim, não é uma escolha, e sim uma sujeição, ou ao menos deveria o ser, embora sofra limitações da jurisdição diuturnamente, ainda que estejamos num Estado Democrático de Direito, onde dever-se-ia guiar na mesma direção quando se vislumbra um processo, que deveria ser visto de forma garantista, como uma forma de pensar a garantia do indivíduo e da sociedade perante o poder estatal ao exercer a jurisdição.[2]

Ocorre que, até quando se menciona processo, precisamos observar sob qual perspectiva, sob a estabelecida pelo modelo de Estado, ou pelo modelo de jurisdição, onde deveríamos atentar que a judicialização de políticas públicas não é sinônimo de um perene modelo estatal jurisdicional autocrático, onde mais uma vez é preciso que rememoremos Calmon de Passos, quando ressaltou que “todo saber é um saber do homem e saber para o homem. O objeto desse saber são as coisas com que o homem se relaciona, quer as que lhe foram dadas, quer as por ele produzidas.”, e, no âmbito do produzido pelo homem sobrelevam as perguntas “por que e para que”, pois o direito não é dado para homem, decorrendo da especificidade da condição humana, sendo produzido, para subsistir com sua aplicação.[3]

Continuemos, então, dessas duas indagações “por que e para que”, do jurista baiano.

A autonomia privada, nas palavras de Igor Raatz é uma decorrência do princípio da liberdade e da dignidade das pessoas, como espectro de suas autodeterminações quanto a cada indivíduo, evidentemente estando a liberdade dentro do âmbito da esfera de interesses, ainda que possa abranger uma esfera pública[4]. Com base nisso é que Raatz compreende a autonomia como manifestação de um poder, decorrendo da democracia, seja a exercida diretamente, como a representativa.[5]

Cada vez mais se argumenta pela insuficiência da democracia representativa, tendo no direito processual civil um âmbito propício para a abordagem da autonomia privada, principalmente quando abordada sob um prisma de inafastabilidade da jurisdição, nem sempre visto como contrajurisdicional.

Assim, quando se vislumbra a autonomia privada, e a confronta ao “por que” de Calmon de Passos, não é difícil perceber que estar-se-á voltada a autonomia exatamente para delimitar o âmbito de interesse, mas não só isso, pois pelo interesse se identifica o consequente, ou, o “para que?”, ou seja, para fixar a  atuação do exercente da jurisdição, que é inafastável não como acepção expansiva do poder, e sim limitativa de uma eventual liberalidade estatal, como se depreende muitas vezes a partir de uma jurisprudência defensiva, ou mesmo do decisionismo desenfreado.

Ainda que não se queira dizer, ou até que se tente sustentar que a atuação jurisdicional mais ativa estaria em consonância com escopos, como é posicionamento de Dinamarco, ou até mesmo consonante a um Estado constitucional e democrático de direito, de forma alguma poder-se-ia vislumbrar a jurisdição como fonte de manifestação de poder livre dos pilares do modelo constitucional de processo, pautado em liberdade, e na autocontenção do poder exercido por poderes constituídos, não sendo uma liberdade, ou mesmo uma liberalidade, e sim uma função, decorrente  do poder, este que emana do povo (art.1º, parágrafo único, da CF).

Todavia, o que se identifica é o quanto “as influências do poder são enormes, algumas vezes presentes no ato e na escrita de julgar, outras não presentes, pois esse é o poder da discricionariedade”, acarretando numa abertura a partir dos valores.[6]

Portanto, é preciso distinguir e ao mesmo tempo aproximar a liberdade e o direito subjetivo, sobretudo pelo abandono de um pensamento jurídico fundado em uma acepção natural, para observá-lo a partir da ideia de poder[7], encontrando na autonomia privada um elemento para a devida compreensão do direito processual no âmbito democrático.

Assim, dogmaticamente, na autonomia privada se encontraria guarida para o restabelecimento da ideia de poder aos efetivos titulares de poder, como os responsáveis pode delimitar tanto a extensão como o momento da quebra da inércia da jurisdição, que é inafastável não a título de poder, e sim a título de observância das balizas levadas à apreciação.

A partir do instante que a autonomia privada fixa limites a um poder constituído, no caso, à jurisdição, é possível depreender daquela um fenômeno correlacionado à existência de cada exercente daquela autonomia, como sendo simultaneamente uma atividade e um poder, havendo sempre um espaço deixado à vontade, que é interior.[8]

Se estamos diante de uma fundamentalidade, como se estaria então a vislumbrar a restritividade da autonomia privada, como se depreende quando a jurisdição simplesmente ignora contrafaticamente a pretensão por uma homologação de acordo, sem qualquer base legal e constitucional, afinal, desde muito antes do CPC/15 não cabia ao magistrado adentrar no âmbito de um acordo, exceto se houvesse vício de consentimento, o que é redundante, afinal, se houver vício na manifestação da vontade não se estará exercendo uma vontade legítima.

Entretanto, os fundamentos da denegação ao exercício da autonomia privada são diversos, como a título de exemplo vem acontecendo na Justiça do Trabalho, havendo denegações de homologações de acordos, por exemplo, com a empresa UBER, sob o fundamento de estar-se-á a evitar a manipulação da jurisprudência.

Isso reflete em verdade numa emanação do poder jurisdicional em detrimento da autonomia da vontade, como se o responsável pela quebra da inércia fosse limitado por uma autonomia da jurisdição, indo além da inafastabilidade constitucionalmente fixada, como contenção do poder estatal, portanto, contrajurisdicional, para ser interpretado de forma inversa.

Não é possível argumentar que a jurisdição estaria agindo no interesse de uma das partes, supostamente vulnerável, afinal, é decorrente da autonomia privada a quebra a inércia da jurisdição, assim como encerrá-la, como legítimo exercício do fenômeno atividade e poder.

Raatz observa que o fato da autonomia privada consistir em uma espécie de margem de liberdade regrada não encontra grande dissonância doutrinária, enquanto que a questão é se a liberdade estaria também a criar normas, em vez de apenas atentar aos limites legais, sendo que ao permitir a criação de normas passa-se a identificar o exercício de uma atividade, como exercício do poder, sem que isso faça com que o poder jurídico materializado pela autonomia privada se confunda com o direito subjetivo, pois este é decorrente de normas existentes, portanto, o elemento comum entre a autonomia privada e o direito subjetivo está na liberdade[9], sendo fundamento da autonomia e simultaneamente reflete como direito subjetivo, uma limitação da atividade de outrem, sendo este estático, previsto na ordem jurídica, enquanto que a autonomia privada possui natureza dinâmica[10], permitindo a evolução do ordenamento.

A inafastabilidade da jurisdição realmente foi muito bem-vinda, ao menos se vislumbrarmos por um amplo acesso à justiça, como a maior manifestação da liberdade dos titulares do poder (o povo).

Contudo, o que vem se presenciando é o restabelecimento a uma irrelevância da vontade, a despeito de não termos ainda alcançado a maior magnitude da autonomia da vontade, restabelecendo novamente a feição hegemônica do poder estatal.

Por mais que se vejam alterações legislativas cada vez mais contendo a iniciativa oficiosa, como foi um dos reflexos do CPC/15, não se identifica um prisma menor sobre a jurisdição, que sempre está ali, na cabeça das positivações, como já se vê de longa data, não sendo diferente com o atual ordenamento processual civil, que apesar de consignar de imediato sobre as normas fundamentais, já é seguido do Livro II, quando já passa para a função jurisdicional, como um elemento da tríade, jurisdição, ação e processo.

Doutrinariamente se identifica uma negligenciação da autonomia privada, o que faz parecer que já está mais que satisfeita cotidianamente, enquanto que se identifica o contrário, e, mesmo que seja necessária para a quebra da inércia da jurisdição estatal, não vem servindo de substrato para o contrário, tornando a autonomia relativa perante a jurisdição, a despeito da inexistência muitas vezes de previsão legal.

Portanto, a autocontenção que era para ser estatal, mais uma vez passa a ser da própria órbita que quebra a inércia oficiosa da jurisdição, ou seja, da autonomia da vontade, partindo da autonomia, que não detém nem mesmo um conceito jurídico único, como observa Igor Raatz.[11]

Essa inexistência de ênfase, então, é relegada ao cotidiano forense, exatamente onde ao mesmo tempo que se argumenta pela autonomia, a desconsidera frontalmente, como se depreende de posturas da jurisdição, sem especificar a hierarquia, para já se generalizar a expansão.

É notória a importância da autonomia da vontade, tanto que a lei prevê até vícios de consentimento, de forma a resguardar manifestações legítimas. Todavia, o que se vê é a contenção da autonomia da vontade sem nem mesmo atentar para a existência ou não de vícios de consentimento, uma fixação legal, portanto, que não deveria ficar sujeita a uma discricionariedade da jurisdição. Um exemplo que vem se reiterando é a denegação da parte da jurisdição sobre a homologação de acordos apresentados a tanto na jurisdição trabalhista brasileira, envolvendo a empresa Uber. [12]

Ora, não se desconhece o valor social do trabalho humano, isso desde os primeiros termos da nossa Constituição Federal, desde os fundamentos, direitos fundamentais, ordem econômica, enfim, global, enquanto não se conhece a autonomia da jurisdição como órgão investido de liberdade, sendo diferente da ingerência operada no desenvolvimento do processo, nos termos do artigo 2º do CPC.

Uma situação, então, é a autonomia da privada, e outra é a jurisdição, sua independência, e inafastabilidade, que jamais deverá ser convertida em autonomia da jurisdição em detrimento daquela, pois compete à jurisdição no máximo reconhecer vício de consentimento, e não arguir sua própria discordância com a manifestação da vontade, o que não é conferido à jurisdição, e sim ao titular do poder, no caso, ao jurisdicionado, do contrário nossa Constituição fixaria que todo poder emana da jurisdição, principalmente após quebrada a inércia, ainda mais a partir de representantes não eleitos pelo voto.

Certamente essa investida no espectro da autonomia privada se dá sobretudo pelo valor justiça. Entretanto, observemos o que Hans Kelsen há tempos já advertia, ou seja, que o ser humano pode alcançar no máximo uma justiça relativa, embora fosse almejável uma justiça absoluta, eis o problema da justiça.[13]

Da mesma forma que o direito veio para uma contenção do poder estatal, não temos como não atentar a uma observação de Carnelutti, que tratou o direito como um luta, que se operada entre o fato e a lei, sustentando o jurista ser preciso desvelar o equívoco entre “oposição e negação”, sendo a negação insuficiente, sendo que o direito para Carnelutti, não pode se limitar a combatê-los, para que ao contrário, se supere essa luta.[14]

Contudo, certamente essa luta não se supera com a autonomia da jurisdição em detrimento da autonomia privada, o que vai de encontro com os preceitos constitucionais, que foram até certo ponto alocados no CPC, como é o caso de artigo 1º, §2º, ao fixar que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”, seguido do §3º, ao prever que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

O sempre que possível não pode ser interpretado ao critério da jurisdição, pois é fonte de estímulo a ser promovida, inclusive no curso do processo judicial, portanto, sem qualquer discricionariedade da jurisdição. Concepção diversa levaria o processo a perder sua historicidade institucional, voltada à limitação do poder, onde se estimularia o protagonismo ou a subjetividade do julgador.[15]

A lei não fixa critérios, atentando-se apenas a vícios quanto à manifestação do consentimento, que é diferente do ponto de vista da jurisdição, que detém independência, onde nem mesmo a inafastabilidade é suscetível de flexibilizar a autonomia da vontade, que não é absoluta, mormente no campo processual, onde a lei prevê limitações, que, todavia, não alcançam a liberdade e a autonomia para com a composição, que é estimulada, reflexo constitucional positivado no art.1º, §2º do CPC, que fixa ao Estado o dever de promover a consensualidade aos conflitos, sempre que possível, e, nessa parte, ou seja, na possibilidade ou não de se obter o consenso, não investe a jurisdição como supressor da autonomia.

Nada portanto justifica a não homologação dos acordos, circunstância que não é adstrita à Justiça do Trabalho, e nem se argumente, embora nem tenham utilizado esse argumento, que estar-se-á a primar pelo mérito, pois homologar um acordo é forma mais legítima de primar pelo mérito, ou seja, a partir da própria autonomia privada, que quebrou a inércia da jurisdição, para agora não servir de autocontenção jurisdicional, que não decorre nem da autonomia da vontade, e sim do caráter contrajurisdicional que nossa Constituição Federal imprimiu ao processo, como verdadeira garantia.

O próprio art.166 do Código de Processo Civil é explícito sobre a importância da autonomia da vontade quando da consensualidade alcançada a partir da conciliação, sendo importante uma observação realizada por Luís Roberto Barroso, advertindo para se “cuidar para que os juízes e tribunais não se transformem em uma instância hegemônica, comprometendo a legitimidade democrática de sua atuação”[16], e o que é mais grave, ou seja, retrocedendo a um dogma que se esperava ter superado, qual seja, o da irrelevância da vontade, única variante enquadrável a uma denegação de acordo manifestado, ao que tudo indica, legitimamente.

Como se denota, é essencial a atenção para se obstar essa hegemonia institucional, do contrário estará o Poder Judiciário exorbitando as suas capacidades institucionais e limitando impropriamente o debate público e o exercício de liberdades, instituindo a irrelevância da vontade definitivamente, o que se convola em afastar a própria democraticidade, para refletir numa indiferença estatal disfarçada, ainda mais sob o argumento de manipulação da jurisprudência, fundamento que entendemos insubsistente, pois a lei, muito menos a Constituição Federal não veda a composição, seja em casos de uniformidade jurisprudência, ou mesmo, sem qualquer consonância com essa, o que diria para fins de manipulação jurisprudencial, compreensão que não passa do exercício da autonomia da jurisdição perante o efetivo exercendo do poder, um membro, ou membros do povo, os mesmo que quebraram a inércia da jurisdição, do contrário o contexto jamais chegaria nem mesmo ao conhecimento do Poder Judiciário, que não se investe em atos de vontade, embora Hans Kelsen trate a decisão judicial como ato de vontade no capítulo VIII, da teoria pura do direito[17].

Para encerrar a celeuma, mais especificamente a apontada manipulação de jurisprudência, se poderia vislumbrar um incidente de resolução de demanda repetitiva, cabível nos termos do art.976 do CPC, quando houver uma efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, quando então seria preciso primeiro observar se a autonomia privada é um questão de direito quando confrontada com o ponto de vista da jurisdição, que poderia então passar a ser mais um vício de consentimento, não previsto, contudo, no Código Civil.

Não se está a dizer que a autonomia privada e a liberdade das partes não sejam suscetíveis de serem regradas e sofrerem ingerências, porém, não por uma discordância em si mesma, devendo, por isso, estarem devidamente justificadas por normas constitucionais e infraconstitucionais, como salientou Igor Raatz[18]. Isso não significa o restabelecimento da concepção clássica do princípio dispositivo, onde as partes tinham plena disposição do direito material e processual, como se o processo fosse coisa das partes, enquanto que num Estado Democrático de Direito se visa conciliar os conceitos de liberdade positiva e negativa, para conferir às partes no exercício tanto a liberdade como a autonomia, afinal, o processo é coisa para as partes, portanto, inafastável o reconhecimento que o processo é o espaço de concretização  da autonomia privada, a partir da tríade autonomia, liberdade e democracia, como corolários por uma menor ingerência estatal na autonomia das partes.[19]

Por fim, Raatz ainda enfatiza que “essa conquista de dignidade normativa à autonomia privada no processo não significa privatizá-lo. Trata-se, unicamente, de reconquistar o território que, diante do exagero da publicização (estatalização) do processo tenha sido perdidos”[20], para que, assim, se afaste o protagonismo do Estado da estrutura do processo, como se depreende ainda na atividade jurisdicional, a título de exemplo, com a denegação pela homologação de acordos com fundamentos não positivados, como se houvesse uma autonomia da jurisdição, que é diferente da substitutividade chiovendiana decorrente de provimentos jurisdicionais não consensuais.

Portanto, de forma alguma era para se vislumbrar por um título como o desse breve artigo: AUTONOMIA PRIVADA x INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, onde ficaria mais adequada a separação por um “e”, como complementar, e não como contraste. Contudo, o cenário não é favorável para não se atentar a esse aspecto, sobretudo onde grandes juristas questionadores da instrumentalidade do processo vêm até argumentando sob um invólucro de democraticidade e por uma devida distribuição de funções, ignorando apenas e tão somente essa distribuição, ou melhor o exercício das funções, de onde se depreende que o problema não está na distribuição, e sim na autolimitação dos exercentes, em democraticidade que este subscritor não consegue identificar, porém, essa é apenas mais uma observação dentre as aqui tecidas.

[1] PASSOS, José Joaquim Calmon de. REVISITANDO o Direito, o Poder, a Justiça e o Processo: Reflexões de um jurista que trafega na contramão, p.60.

[2] FUGA, Bruno Augusto Sampaio. IN Processo e liberdade, p.213.

[3] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando os que nos julgam, p.24-25.

[4] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.171.

[5] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.171.

[6] FUGA, Bruno Augusto Sampaio. IN Processo e liberdade, p.213.

[7] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.157.

[8] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.165-167.

[9] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.170.

[10] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.171.

[11] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.153.

[12] A matéria foi julgada no mês de julho de 2021, pelo TRT da 1ª Região, nos autos dos processos 0101291-19.2018.5.01.0015 e 0100853-94.2019.5.01.0067, entendimento que já tinha sido utilizado pelos TRTs da 11ª e 15ª Região, nos termos de matéria publicada na CONJUR. https://www.conjur.com.br/2021-ago-04/trt-reconhece-vinculo-emprego-entre-motoristas-uber

[13] KELSEN, Hans. O problema da justiça, p.16-18.

[14] CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito, p.73-74.

[15] PEREIRA, Mateus Costa. Introdução ao estudo do processo, p.300-301.

[16] FELLET, André Luiz Fernandes. PAULA, Daniel Giotti de. NOVELINO, Marcelo Novelino. As novas faces do Ativismo Judicial, p.269.

[17] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p.394.

[18] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.175.

[19] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.176-177.

[20] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.178-179.

Autor

  • Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Pós-Graduação lato sensu em Direito Público pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Juiz de Direito no Tribunal de Justiça de Pernambuco. E-mail: .

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