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115. PROCESSO PARA CALMON DE PASSOS

Desvendando os caminhos

Processo para Calmon de PassosProcesso para Calmon de Passos é um dos temas mais relevantes de toda sua produção. Há uma relação de causa e efeito direito e processo, que deve ser inescapável a qualquer análise a partir dessas lições. Trabalhamos em nosso último artigo a respeito do conceito de direito (clique aqui). É chegada a hora de estabelecer as bases do conceito de processo.

O direito é o resultado de todo um processo que o precedeu, seja na perspectiva macro – produção da norma geral e abstrata –, seja na perspectiva micro – produção da norma individual e concreta –, para a definição de seu conteúdo. Assim, o direito, vertido em linguagem, que forma “textos, proposições e prescrições são o resultado de todo um processo que os precedeu e foi determinante para a definição de seu conteúdo, o qual, em si mesmo e enquanto texto, de nenhum poder de determinação se revestiu, antes o conteúdo foi decisivamente determinado pelo processo de sua produção que, este, foi preeminente e determinante. Discipliná-lo é o que se faz imperioso para se lograr o produto desejado.”[1] É por essa razão que Calmon entende que antes de o produto (= direito) condicionar o processo é o processo que condiciona o produto (= direito). Com efeito, em nível macro, a norma jurídica de caráter geral é determinada pelo processo de sua produção (processo de natureza política), bem como em nível micro, pela qual o decisor deve editar a norma reguladora de um conflito precisamente delimitado em termos de pessoas, de tempo, de lugar e de circunstâncias. Nessa hipótese, contudo, a natureza desse processo de produção é eminentemente jurídico.

A construção precisa ser burilada. A noção de processo para Calmon de Passos tem ínsita a conjugação relacional com o direito como produto de sua produção. O direito é, portanto, a manufatura daquilo que o processo realiza por seus produtores. Nessa perspectiva é que o processo deve ser conceituado como a atividade “por meio da qual se produz uma norma jurídica, mediante a formulação de uma decisão de autoridade, entendido o termo procedimento como referido ao complexo de atos juridicamente ordenados de tratamento e obtenção de informações, que se estrutura e se desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes públicos e serve para a preparação da tomada de decisões, sejam legislativas, sejam administrativas, sejam jurisdicionais”.[2]

É a partir dessa noção que se desenvolve a finalidade do processo para Calmon de Passos: “[I]mpõe emprestarmos maior cuidado ao problema do processo de produção do direito, que sempre deve estar condicionado ao perfil sócio-político-econômico da sociedade que o produz. E deve ser produzido, tanto em termos de enunciação quanto de aplicação, em consonância com o que determina sua própria razão de ser: institucionalizar, com efetividade, os reais limites (materiais) que traçam a fronteira entre arbítrio (força bruta, poder sem compromissos institucionalizados) e o poder político (um poder que se submete a limites institucionalizados para que se efetive sem instabilidade).”[3] Preocupado com as críticas, muitas vezes veladas de seus pares, Calmon justificava que o processo, mesmo nessa perspectiva, não é um fim em si mesmo. “O processo, entretanto, não é jamais valioso em si mesmo, mas se integra no próprio ser do direito, que é por ele produzido, tendo sua existência condicionada, inclusive, a esta produção, donde a valiosidade referir-se ao direito, enquanto produto, não ao processo de sua produção.”[4]

É neste ponto, o da finalidade do processo, que o pensamento de Calmon de Passos encontra o pensamento do garantismo processual brasileiro. O fim do processo é impor barreiras para o exercício do poder estatal. É papel do jurista, em especial da doutrina – sempre criticamente pelo mestre baiano –, traçar de maneira clara as fronteiras (ou limites) entre o exercício do poder político institucionalizado (dominação legítima) e a esfera de liberdade dos indivíduos (dominados). “Cabe-nos assegurar o limite instituído para definir o espaço da dominação legítima que, se ultrapassado, configura o arbítrio, que nos incumbe deslegitimar, bem como o da resistência legítima, que se ultrapassado, também nos cabe obstar.”[5]

As semelhanças com o pensamento garantista não param por aí. A ferrenha crítica ao instrumentalismo processual, presente no terço final da obra de Calmon, foi o grande motivo para sua colocação no index dos cardeais do processo brasileiro. Ele foi um dos primeiros processualistas a apresentar as diversas inconsistências do pensamento em questão, nomeadamente em vista da quebra do equilíbrio processual entre as partes e pela hipertrofia do papel do juiz na relação jurídico-processual, que, por ser detentor do poder, potencializou seu agir antidemocrático, pela desestruturação de expectativas socialmente formalizadas em termos de segurança do agir humano e previsibilidade de suas consequências. Sempre atento à realidade, Calmon de Passos chamava a atenção para o fato de que a instrumentalidade do processo de matriz dinamarquiana, que influenciou as reformas processuais da década de 90 e dos anos 2000, privilegiou “o autor, justamente aquele a quem cabe o dever ético e político de comprovar a inelutável da sujeição do outro a sua pretensão. Numa total inversão de valores, tem-se como ‘dado’ o que jamais pode ser entendido nesses termos antes de comunicativa e intersubjetivamente produzido. Esses erros levaram a que as reformas, em lugar de resolverem a crise da Justiça, agravassem-na e o fizessem progressivamente, até atingir o intolerável, que determinará o indesejável – a implosão, quando se queria e se necessitava apenas de reformulação.”[6]

Calmon de Passos não viveu o suficiente para refletir a respeito do movimento do formalismo-valorativo e de seus filhotes mais recentes, a cooperação (de matriz portuguesa, importada por Grassi e Didier), a colaboração (de matriz gaúcha, produzida por Mitidiero) e a comparticipação (de matriz mineira, elaborada por Nunes). Dizemos, contudo, que esses movimentos, que se autoproclamam como a “quarta fase metodológica do processo”, não passam de lapidações da própria instrumentalidade, em razão da contínua aposta no agigantamento dos poderes judiciais. Como as reformas do CPC/73 beberam diretamente das águas da instrumentalidade e da efetividade processuais, o CPC/2015 tomou do riacho da cooperação. Se vivo, certamente Calmon de Passos utilizaria essa passagem para justificar o desacerto de nossos autores: “E porque as reformas, em sua dimensão pretensiosa, agravam antes de solucionar? Porque exacerbam a litigiosidade e favorecem o arbítrio. Essas duas coisas casadas, estimulam o inescrupuloso a postular e decidir sem ética e sem técnica, transformando aos poucos o espaço forense no terreno ideal para a prática do estelionato descriminalizado, a par de incentivarem os ignorantes a ousarem cada vez mais, os arbitrários a oprimirem cada vez mais, os vaidosos a cada vez mais se exibirem e os fracos a cada vez mais se submeterem. O que pode ter sido pensado com boas intenções, na prática, justamente pela ‘viscosidade’ da decantada ‘instrumentalidade’, transforma-se em arma na mão de sicários, ou para usar as expressões de um ilustre advogado paulista – faz do direito e do processo, nos dias presentes, a pura e simples arte, ou artimanha, de se colocar o punhal, com precedência, na jugular do adversário. E ele completava entre infeliz e irônico: ‘Legalidade, dogmática, teoria jurídica, ciência do direito, tudo isso é pura perda de tempo e elucubração para o nada’. Em resumo – não aliviaram os bons da intolerável sobrecarga que os esmaga e proporcionaram aos maus meios excelentes para se tornarem piores.”[7]

E, sendo o processo o meio para a criação do direito, qualquer noção calcada no instrumentalismo, que todo exercente do poder da capacidade de ampliar os próprios poderes a partir de valores metajurídicos, sem observar as balizas impostas pelo próprio processo, deve ser de pronto rechaçada. “Jamais o Direito deve ser produzido com vistas a valores transcendentes ou transcendentais, metafísicos, absolutos e ahistóricos, mas pragmaticamente, alicerçado na real correlação de forças existentes na sociedade, porquanto, se assim não for, estaremos mistificando para lograr mais dominação antes de regularmos para assegurar mais emancipação.”[8]

Não é toda e qualquer decisão estatal que pede um processo para sua formação. “Somente quanto a decisão repercutir, concretamente, na esfera de liberdade ou do patrimônio de um sujeito é que o atendimento a essas garantias [do processo] se imporá, sob pena de invalidade do ato. Nessa hipótese, quanto se entende como constitutivo do devido processo como garantia individual (contraditório, publicidade, fundamentação e controle da decisão) terá que ser atendido, sob pena de invalidade do ato.”[9]

Em tom de síntese, predicava Calmon: “O direito jamais se materializa, concretiza-se, adquire, como produto, um corpus, dissociando-se de seu produtor, porque o produto do operar jurídico é apenas linguagem e como linguagem algo impensável separado do próprio processo comunicativo. Por isso mesmo o direito é processo (não o processo que a gente vê nos malsinados autos e na malsinada peregrinação nos fóruns e tribunais, mas o produzir disciplina domesticadora do arbítrio e limitadora da discricionariedade) e somente processo, pelo que é algo de todo dependente dos operadores que nele intervêm. O direito é o que dele fazem os seus produtores, seja no momento predominantemente político de legislar, seja no momento predominantemente pragmático de sua aplicação, que para não se fazer disfuncional reclama seja submetida à mais rigorosa das técnicas possíveis com vistas à eliminação de todo arbítrio e controle da discricionariedade que seja inevitável. Tudo mais é adereço, a azeitona que coroa a empada, a uva que adorna o sorvete, o faz de conta estético que não garante o bom sabor do produto. Poderia, portanto, resumir o que é necessário e o único necessário para a eficiência da Justiça.”[10]

Com essas duas premissas, é seguro seguir para nossa meta inicial: é possível defender, a partir do pensamento de Calmon de Passos, a flexibilização do procedimento? Voltaremos na próxima semana com a resposta.

[1] PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 33.

[2] PASSOS, J. J. Calmon de. O processo administrativo na Constituição de 1988, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 553.

[3] PASSOS, J. J. Calmon de. Reflexões, frutos de meu cansaço de viver ou de minha rebeldia?, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 515.

[4] PASSOS, J. J. Calmon de. Cidadania e efetividade do processo, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 394.

[5] PASSOS, J. J. Calmon de. Reflexões, frutos de meu cansaço de viver ou de minha rebeldia?, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 515.

[6] PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 41.

[7] PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 41

[8] PASSOS, J. J. Reflexões, frutos de meu cansaço de viver ou de minha rebeldia?, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 515.

[9] PASSOS, J. J. Calmon de. O processo administrativo na Constituição de 1988, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 555.

[10] PASSOS, J. J. Calmon de. Implicações entre o jurídico e o social. Reflexão que se faz urgente, in Ensaios e artigos, vol. I, Salvador . Editora Juspodivm, 2014, p. 360-361.

Autor

  • Antônio Carvalho Filho é Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra, Especialista em Direito Internacional Público e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra e Instituto Ius Gentium Conimbrigae, Parecerista “ad hoc” da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), Membro-Fundador e Vice-Presidente (triênio 19/22) da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal (IPDP), Diretor Executivo da Associação dos Magistrados do Paraná (AMAPAR) e Juiz de Direito no TJPR.
    Luciana Benassi Gomes Carvalho é Doutoranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestra em Direito pelo Centro Universitário Internacional – Uninter, Especialista em Direito Constitucional, Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal (IPDP), Diretora de Relações Humanas da Associação dos Magistrados do Paraná (AMAPAR) e Juíza de Direito no TJPR

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