O presente trabalho versa sobre a possibilidade de aplicação da tutela inibitória para proteção de dados pessoais e sua aplicabilidade no âmbito da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), notadamente o seu art. 22.[1]
Com o advento da Lei n. 13.709/2018 criou-se um relevante estatuto de proteção de dados pessoais,[2] no intuito de salvaguardar a dignidade humana, ou seja, incrementou-se o arcabouço normativo existente (v.g., Lei de Acesso à Informação, Marco Civil da Internet) que conferia proteção à pessoa física contra atos ilícitos ultrajantes aos direitos da personalidade.
I.
A Lei de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) traz em seu art. 22 a possibilidade de utilização de tutelas preventivas aptas a protegerem os dados pessoais contra atos ilícitos que estejam a conspurcar a dignidade humana.
Aliás, um dos princípios estruturantes da novel legislação é o da prevenção (ex vi do art. 6º, VIII).
Uma necessária explicitação: o mencionado dispositivo referente ao princípio da prevenção faz alusão à “adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais”. Aqui, percebe-se, a ausência de percepção distintiva do legislador entre ilícito e dano, o que, por certo, provoca verdadeira confusão, com desprestígio à funcionalidade da tutela inibitória (vocacionada a debelar ameaça de ilícito futuro, e não o dano).[3]
II.
As medidas para a prevenção podem ser de natureza administrativa ou judicial, sendo a tutela inibitória exemplo de prevenção por inibição de ameaça de ilícito a direito à liberdade, privacidade, intimidade – direitos fundamentais de qualquer ser humano.
Segundo Danilo Doneda:
“(…) a proteção de dados pessoais é tida em diversos ordenamentos jurídicos como um instrumento essencial para a proteção da pessoa humana e é considerada um direito fundamental. A proteção de dados pessoais é, a bem da verdade, uma maneira indireta de se atingir um objetivo último, que é a proteção da pessoa. Ao estabelecer um regime de obrigações para os responsáveis pelo tratamento de dados pessoais, bem como de direitos para os titulares destes, não se está meramente regulando algo externo à pessoa, porém a representação direta da sua personalidade. Os dados pessoais, por definição, representa, atributos de uma pessoa identificada ou identificável e, portanto, mantêm uma ligação concreta e viva com a pessoa que é titular desses dados. Os dados pessoais são indissociáveis da pessoa e, portanto, como tal devem ser tratados, justificando o recurso a instrumentos jurídicos fortes para a tutela da personalidade, incompatível com um regime de livre aproximação, cessão e disposição contratual desses dados que não leve em conta esse seu caráter personalíssimo. Não por outro motivo, aliás, que diversos ordenamentos jurídicos, entre eles o brasileiro, hoje consideram a proteção de dados pessoais um direito fundamental, indispensável para concretizar a liberdade da pessoa na Sociedade da Informação”.[4]
Os dados pessoais devem ser preservados com tratamento adequado, a fim de se evitar exposição e, com isso, ultraje às digitais[5] de cada ser humano.
Nesse sentido, onde houver trânsito de dados pessoais há que se ter cuidado em seu manuseio, já que do contrário haverá ilicitude na conduta do responsável pelo tratamento desses dados.
Se o responsável em dar o devido e necessário tratamento aos dados pessoais não o fizer adequadamente, o titular[6] poderá acionar o Judiciário para que os seus dados pessoais não sejam utilizados ilicitamente. Pode-se lançar mão de uma tutela inibitória, no sentido de prevenir a ameaça de um vazamento, ou ainda, para inibir a ameaça de repetição ou a sua continuidade.
III.
O responsável pelo tratamento[7] adequado de dados pessoais possui obrigação de preservar as digitais de cada pessoa física, e o seu inadimplemento ensejará a possibilidade de utilização da tutela inibitória.
O titular dos dados pessoais que se sentir ameaçado diante de um ilícito futuro (contrário ao ordenamento jurídico) poderá utilizar a tutela inibitória (espécie de tutela preventiva) com raiz constitucional (ex vi do art. 5º, XXXV) para que o ofensor seja impedido (inibido) de praticar, repetir ou continuar com o ilícito contrário às suas digitais.
O precitado art. 22 permite, então, o raciocínio para que se possa utilizar a tutela inibitória com base no art. 497, parágrafo único, CPC.
Na verdade, seria desnecessária a previsão do art. 22 na estrutura normativa da LGPD, haja vista o direito constitucional à tutela jurisdicional,[8] consoante previsão no art. 5º, XXXV, CF/88.
O disposto no art. 22 faz parte do rol de direitos dos titulares de dados pessoais e reforça direito já constitucionalizado, diga-se; daí o porquê da desnecessidade de previsão expressa.
IV.
O art. 22, LGPD carrega em seu conteúdo possibilidade de amplo acesso ao judiciário, por ações individuais e coletivas, aos titulares de dados pessoais que tenham sofrido “ameaça ou lesão” aos seus interesses e direitos.
O titular (jurisdicionado – aqui somente a pessoa física) poderá utilizar técnicas processuais (p. ex., inibitórias) aptas a combater a ameaça (concreta, atual, real) ao direito de tratamento adequado de seus dados pessoais – ameaça de vazamento de dados, por descuido ou por intenção daquele que esteja obrigado a zelar pelas digitais desse titular.
O “perigo de ilícito” deve ser combatido preventivamente – antecipa-se ao ilícito. Como exemplo, questões sensíveis relacionadas à saúde da pessoa devem estar imunes às várias e variadas ameaças de vazamentos de dados sensíveis,[9] a fim de se evitar máculas irreparáveis às suas digitais (relativas ao direito da personalidade).
Eduardo Tomasevicius Filho afirma o seguinte:
“Os dados relacionados à saúde são, em sua grande maioria, qualificados como dados sensíveis, de acordo com o art. 5º, II, da LGPD, porque estão diretamente relacionados ao corpo humano. Mais do que uma mera coleta de impressões digitais, formato da íris, timbre da voz e movimentos corporais, há o tratamento direto de dados extraídos de genes e tecidos. Basta pensar que, em um exame de sangue, podem ser coletadas dezenas de informações sobre o estado de saúde de uma pessoa, e até mesmo sobre hábitos sexuais. Em um exame de DNA, tem-se a possibilidade de conhecer como é o seu corpo e até mesmo prever a ocorrência de doenças no futuro. Estas informações são entregues em forma de laudo à pessoa, mas ficam registradas em arquivos físicos ou virtuais, em computadores do estabelecimento ou na nuvem. Por envolverem dados sensíveis, o tratamento inadequado de dados pode resultar em enormes danos, como no caso de vazamentos para terceiros. Justamente por serem dados verdadeiros, a violação do direito à privacidade pode causar graves problemas de preconceito e discriminação, mesmo que haja a possibilidade de reparação civil por todos os danos materiais e morais sofridos pela pessoa”.[10]
E aqui, aplica-se a norma do parágrafo único do art. 497, CPC para os casos de ameaça de prática, repetição ou continuação de ato ilícito contrário aos dados pessoais.[11]
V.
Os titulares de dados podem, por conseguinte, ajuizar ações individuais pelo procedimento comum (inclusive, ação inibitória) no intuito de salvaguardar os seus interesses e direitos inerentes às suas digitais oriundas de direitos da personalidade, inclusive no palco dos juizados especiais.
Já se defendeu em outra oportunidade, a utilização da tutela inibitória em caráter antecedente,[12] a qual deverá ser manejada com maior frequência, tendo em vista as particularidades do direito ameaçado (direito fundamental à proteção de dados pessoais).
Outra possibilidade, segundo o disposto no art. 139, X, CPC, é a possibilidade de o Estado-juiz, ao constatar a existência de várias demandas individuais repetitivas, “oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva”.[13]
Além disso, o direito fundamental à proteção de dados poderá ser protegido via tutela coletiva, por intermédio de ações coletivas, p. ex., ações civis públicas, cujos legitimados estão enumerados no rol do art. 5º, Lei n. 7.347/85; nesses casos, também, poderão ser veiculados pedidos inibitórios para coibir a ameaça ao direito fundamental dos titulares.
Agora, se houver apropriação interna ou externa de dados pessoais por terceiro, o titular, nesse caso, poderá também utilizar de medidas preventivas, a fim de obstar ameaças de vazamentos dos referidos dados, com a futura responsabilização dos envolvidos.
VI.
A norma constante do art. 22, LGPD afirma e confirma a possibilidade de utilização de instrumentos (rectius: técnicas) aptos a proteger o direito fundamental à proteção de dados, tanto na esfera individual como na coletiva; com a observância e utilização, por óbvio, do devido processo “individual e coletivo” = garantia de liberdade para coibir desvios e abusos do Estado.
[1] Na LGPD: “Art. 22. A defesa dos interesses e dos direitos dos titulares de dados poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma do disposto na legislação pertinente, acerca dos instrumentos de tutela individual e coletiva”.
[2] DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais: fundamentos da lei geral de proteção de dados. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
[3] “Em sede de tutela inibitória, não deverá haver qualquer questionamento acerca de algum resultado danoso advindo do ato ilícito, já que basta a ameaça e a consumação desse para que o jurisdicionado possa utilizar (se valer de) mecanismos voltados a neutralizar a ameaça do ilícito (inibitória) ou de seus respectivos efeitos (remoção do ilícito). No caso da tutela inibitória, se se empreender um simples contraste redacional entre os dispositivos do CPC (artigo 497, parágrafo único) e do Código Civil (artigo 186), já será possível perceber o traço distintivo presente no primeiro dispositivo legal, e mais, entre ambos. Ademais, enquanto na legislação processual civil há nítida tendência à dissociação entre ilícito e dano, na legislação civil (direito material) tal dissociação não se faz notar, em especial por aqueles que ainda não conseguem visualizar a diferença entre ato e efeito” (SILVA, Bruno Campos. Sistematização da tutela inibitória e o Código de Processo Civil de 2015. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 79).
[4] DONEDA, Danilo. Proteção de dados pessoais: contornos da formação de um novo direito. In: FRANCOSKI, Denise de Souza Luiz; TASSO, Fernando Antonio (coordenação). A lei geral de proteção de dados pessoais: aspectos práticos e teóricos relevantes no setor público e privado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 678. Em relação à decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da proteção de dados pessoais como “direito fundamental”, verificar: SCHERTEL MENDES, Laura. Decisão histórica do STF reconhece direito fundamental à proteção de dados pessoais. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/decisao-historica-do-stf-reconhece-direito-fundamental-a-protecao-de-dados-pessoais-10052020; e também DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais: fundamentos da lei geral de proteção de dados. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
[5] Particularidades de cada pessoa – aqui, digitais = dados pessoais.
[6] Definição de “titular” de dados na LGPD: art. 5º, V.
[7] Definição de “tratamento” na LGPD: art. 5º, X.
[8] PINHEIRO, Patricia Peck. Proteção de dados pessoais: comentários à Lei n. 13.709/2018 (LGPD). 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 130.
[9] Ver: art. 5º, II, LGPD.
[10] TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Responsabilidade civil na LGPD na área da saúde. In: DALLARI, Analluza Bolivar; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos (coordenação). LGPD na saúde. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 213. Para o presente trabalho em questão – o titular pode antecipar-se ao ato ilícito com a efetiva utilização da tutela inibitória, no intuito de coibir quaisquer ameaças de vazamentos de dados sensíveis.
[11] Relevante destacar que o tratamento adequado envolve também aqueles dados sensíveis constantes nos PEPs (prontuários eletrônicos dos pacientes) e nos RESs (relatórios eletrônicos em saúde). Na área de saúde, o trânsito de dados sensíveis requer cautela, e caso ocorra ameaça de vazamento desses dados, o titular poderá lançar mão da tutela preventiva (v.g., tutela inibitória). Segundo José Augusto Fontoura Costa, o “prontuário médico é, por definição, organizado em torno de um indivíduo, ao qual são relacionados dados a respeito de sua identificação e de sua saúde. Em princípio, portanto, abrange pelo menos dois subconjuntos: (a) dados de identificação do paciente, como nome, endereço, RG, CPF, número SUS, carteira de plano de saúde, data de nascimento e sexo e (b) dados sobre a saúde, como cirurgias pelas quais passou, remédios de uso contínuo que utiliza, condições crônicas, vacinas que tomou e vários outros. (…) Os RES, enquanto conjuntos organizados de prontuários ou, ao menos, alimentados pelos dados ali coletados, também abrangem, por definição, vários dados sensíveis e, conforme a estrutura de acesso e graus de desagregação, possibilitam a identificação. Desse modo, o regime de tratamento dos dados pessoais na área de saúde será, quase sempre, submetido ao regime dos dados sensíveis” (Tratamento e transferência de dados de saúde: limites ao compartilhamento de dados sensíveis. In: DALLARI, Analluza Bolivar; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos (coordenação). LGPD na saúde. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 94-95).
[12] SILVA, Bruno Campos. Sistematização da tutela inibitória e o Código de Processo Civil de 2015. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 188 a 199.
[13] COTS, Márcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados pessoais comentada. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 146.
