Segurança jurídica é o porquê – junto e com acento – do Direito. Não fosse para otimizar a previsibilidade do agir social humano conforme um determinado referencial (jurídico), bastariam os (inseguros) sistemas ético-normativos linguística e exossomaticamente construídos (manipulados) de modo intersubjetivo nos espaços desprocessualizados de discurso[1]. Daí dizer que a segurança jurídica nem é exatamente um princípio, mas sim uma justificativa de existência do Direito.
Afinal, por que contingenciamos normas e as adjetivamos especialissimamente de “jurídicas”? Se a lógica estiver presente na conta, a resposta é única: porque os sistemas normativos éticos são construídos (manipulados) sem qualquer demarcação (fiscalidade) de seus conteúdos e, pior, seus enunciados deontológicos e seus respectivos interpretantes[2] não são cunhados na tábula da objetividade linguística, motivo pelo qual restam absolutamente vulneráveis ao subjetivismo dos intérpretes e, por conseguinte, à imprevisibilidade sistêmica.
Antes que comecem os gritos de acusação de “positivista!”, destaca-se que cá não se olvida a precariedade do Direito, sempre aporético (lacunas) e atemporal (desgaste normativo)[3]. Muito ao revés, quer-se um Direito que se pretenda relógio, mas que se saiba nuvem[4]. E justamente por saber-se nuvem, logre – autocriticamente – ser um relógio eternamente reajustável.[5]
O problema é que, para esconder as aporias normativas, resolveu-se entregar seu preenchimento ao sujeito (intérprete autêntico), que, uma vez ascendido a tal condição pode (e deve, por força da vedação do non liquet) não apenas tapar o buraco a seu modo, mas também dizer o que é ou não é buraco (paradoxo da soberania)[6]. Como se não bastasse, passou a ser mais importante solucionar o conflito (tampar o buraco), independentemente de como ele foi solucionado (neoliberalismo processual).
E sob feitiços de integralidade, coerência e estabilidade[7], a segurança jurídica simplesmente foi ironicamente deslocada do passado-objetivo (lei) para o futuro-subjetivo (jurisprudência). O agir não mais se escora no que fora preteritamente definido como agir-jurídico pela lei (elaborada por representantes do povo via processo legislativo), mas sim encontra respaldo naquilo que virá a ser definido pelo decidir dos tribunais (elaborado por sujeitos togados, irremovíveis e não eleitos).
Assim, universalizando enunciados normativo-jurídicos (todo cisne é branco) a partir de casos particulares (têm se observado muitos cisnes brancos), em puro exercício de indução, invertem-se os vetores lógico e temporal da segurança jurídica, confiando-a não mais ao Direito, mas aos seus hercúleos juízes. Por essas (e outras) é que Luiz Gustavo Mundim vem dizer que “a concepção Dworkiniana acaba por reforçar a violência normativa, que dissimula a noção de segurança jurídica.”[8]
É como se essa “commonlawnização” ratificasse que, em verdade, não precisamos de Direito, precisamos mesmo é de Juízes. Por mais irônico que seja, as mais famosas teorias (ideologias) que entregam a segurança jurídica à jurisprudência colocam os juízes como romancistas em cadeia[9]. Essas teorias só não contavam que os roteiristas são adeptos das bases do storytelling hollywoodiano, pois são especialistas nos chamados plot twists[10].
No escopo de instruir e demonstrar o que aqui se aduz, causa studio, vale pinçar o romance em cadeia que vem sendo roteirizado pelos tribunais pátrios a respeito da norma circunscrita pelo §8º, do art. 85 do Código de Processo Civil (in litteris, lá embaixo)[11], especialmente no que se refere à possibilidade de fixação de honorários de sucumbência por ponderação equitativa em casos de valor elevado.
Pois bem. Na primeira temporada, como zeloso vértice hermenêutico superior da legislação federal, o Superior Tribunal de Justiça, desde a nascença do novo Código de Processo Civil, inclinava-se ao entendimento que a omissão legislativa quanto aos valores elevados cuidava-se de mera atecnia, de modo que, sim, os honorários de sucumbência deveriam ser fixados por equidade em casos de elevada monta.
Para ilustração, adiantando as escusas pela extensão, colaciona-se ementa do Recurso Especial nº 1.864.345/SP (2020/0050438-0), de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, pelo Superior Tribunal de Justiça, de 20/03/2020:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.864.345 – SP (2020/0050438-0) RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE: COPPERAF MATERIA PRIMA LTDA ADVOGADO : MARCELO DA SILVA PRADO – SP162312 RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADORA : ÂNGELA MANSOR DE REZENDE – SP106064 DECISÃO […] Embargos de declaração com provimento negado. No apelo especial, o recorrente alega violação ao art. 85, §3º, do CPC/2015, além de divergência jurisprudencial. Pugna, em síntese, a reforma do acórdão ora recorrido para adequação da verba honorária ao proveito econômico obtido pela recorrente, aplicando-se os parâmetros trazidos pelo §§ 2° e 3° do artigo 85 do Código de Processo Civil. Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 3.056-3.057. É o relatório. Passo a decidir. Tem-se que razão não assiste ao recorrente. Com efeito, sobre o tema, retira-se do acordão recorrido (fls. 2.983/2.987): [..] Para a fixação de tal verba, o juízo a quo estabeleceu 10% do valor atribuído à causa. Como é cediço, o Novo Código de Processo Civil trouxe, como regra geral, a fixação da verba honorária com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85, §§ 2.º e 3.º), limitando o arbitramento por equidade apenas quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85, § 8.º). Verifica-se, outrossim, que o legislador não fez menção expressa à fixação de honorários por equidade em casos em que o valor do proveito econômico (ou da causa) for elevado, como na hipótese vertente, o que pode ocasionar distorções. Pois bem, se há previsão de arbitramento por equidade nos casos em que o proveito econômico for inestimável, irrisório ou o valor da causa for muito baixo, para evitar o aviltamento da verba honorária, entende-se ser possível, nas ações de valor de condenação elevado, a apreciação equitativa, observando-se os critérios do artigo 85, § 2.º, do atual Código de Processo Civil, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como para obstar o enriquecimento sem causa do advogado do vencedor e encargo excessivo ao vencido. Entendimento diverso levaria ao desvirtuamento da verba honorária, com fixação de valores que não se legitimam diante do trabalho efetivamente realizado. […] Nesse contexto, o valor da causa, atribuído em agosto de 2017, atinge a cifra de R$ 21.983.060,22 (vinte e um milhões, novecentos e oitenta e três mil, sessenta reais e vinte e dois centavos). Nessa linha de raciocínio, a fixação da verba honorária com aplicação pura e simples de 10% importaria em enriquecimento sem causa dos patronos da autora. Aplicando-se de forma conjugada o disposto nos §§ 2.º, 3.º e 8.º do Código de Processo Civil, condena-se a Fazenda do Estado a pagar os honorários advocatícios da parte adversa, que ora se arbitra, por apreciação equitativa, em R$ 100.000,00 (cem mil reais), com incidência de correção monetária a partir desta data e juros de mora a partir do trânsito em julgado (NCPC, artigo 85, § 16). Para a fixação da verba, além do elevado valor atribuído à causa, como já esclarecido, também outras questões foram consideradas, tais como o tempo de tramitação do feito, a complexidade da matéria discutida, incluindo a necessidade de realização de prova pericial, o volume dos autos (por enquanto, quase três mil laudas), bem como o trabalho realizado pelos advogados. Por conseguinte, reforma-se a sentença impugnada tão somente no que diz respeito aos honorários advocatícios, que devem ser reduzidos, conforme fundamentação supra, fixando-se, por equidade, em R$ 100.000,00 (cem mil reais) aos patronos da autora. No mais, permanece o decisum tal como lançado. […] No mister, a Primeira Turma deste STJ já decidiu no sentido de que o novo regramento sobre fixação de honorários a partir da apreciação equitativa dos autos, tal como trazido pelo art. 85, §8º, do CPC/2015 não é absoluto e exaustivo, sendo passível de aplicação em causas em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo. É que, do contrário, estar-se-ia diante de um excessivo apego à literalidade da lei. “Seria um demasiado amor ao formalismo, desconsiderando a pressão dos fatos processuais, em apreço ao cumprimento da lei em situação que revela a sua acintosa inadequação. 5. O art. 1º do Código Fux orienta que o processo civil observe princípios e valores, bem como a lei, significando isso a chamada justiça no caso concreto, influenciada pelas características e peculiaridades do fato-suporte da demanda, o que deve ser adequadamente ponderado.” (REsp 1771147/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019) Da mesma forma, nota-se recente julgado da Segunda Turma desta Corte Superior (REsp 1.789.913/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/3/2019), no qual se firmou entendimento no sentido de que o juízo equitativo do § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser empregado tanto na hipótese do valor da causa ser irrisório como no caso em se apresente exorbitante, atentando-se aos princípios da boa-fé processual, independência dos poderes e da isonomia entre as partes. Na oportunidade, aquele órgão julgador firmou: “5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC – como qualquer norma, reconheça-se – não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). […]Nesse diapasão, evidencia-se que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, impondo-se sua manutenção. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §8º, DO CPC/2015. VALOR EXCESSIVO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (Brasília (DF), 17 de março de 2020. Ministro Benedito Gonçalves Relator (Ministro BENEDITO GONÇALVES, 20/03/2020).
Não custa muita perspicácia para notar um primeiro intervalo de insegurança jurídica: entre o nascedouro do Código de Processo Civil até os primeiros pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito. Nessa época, tendo em vista a inexistência de pronunciamento jurisprudencial a respeito, a ponderação de riscos econômicos de uma demanda em decorrência de uma eventual sucumbência, claro, ou se apegava à literalidade da lei, ou era exercício de futurologia.
Ora, então, com a superveniência do citado precedente a questão restou finalmente pacificada. Só que não! É que, na segunda temporada, o Superior Tribunal de Justiça resolveu pautar a questão sob o regime de repetitividade (Tema Repetitivo 1076)[12] e, em decisão de dar inveja a George R. R. Martin, a Corte Especial (no julgamento do Resp 1.877.883/SP), roteirizou que não é cabível a equidade para estipulação de honorários advocatícios de sucumbência em causas de elevado valor.[13]
Eis trecho conclusivo do referido precedente:
“1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
Passo adiante, o romance em cadeia finalmente parecia ter chegado ao seu desfecho, quando subitamente foi confirmada a terceira temporada (talvez seja a season finale), divulgada através de um teaser trailer divulgado por decisão posterior enunciada pelo Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso.
Segue trecho do voto do Ministro, escorado em precedente do próprio Supremo (relatoria do Min. Alexandre de Moraes):
“Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários, para arbitrá-los por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC, transcrito acima. Anoto que há precedentes desta Corte nesse sentido: [..] EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. em 14.06.2021, DJe de 24.06.2021).” (ACO/DF 2.988, Rel Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 21/02/2022)[14]
Não bastasse, mesmo antes da temporada final, já se tem notícias de alguns spin-offs, isto é, capítulos derivados que se passam no mesmo universo, mas que não necessariamente seguem a trama principal. É o caso do julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que considera e pondera sobre a recente decisão do STJ sobre o Tema 1076, mas decide por não a aplicar. Ementário abaixo, com destaque de alguns trechos nas anotações de rodapé[15]:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL BANCÁRIO – TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE – ALTERAÇÃO DO ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ERIGIDO COMO POSTULADO INTERPRETATIVO PELO ART 8º DO CPC/15.- Inexiste abusividade a ser revista pela via judicial quando a taxa de juros remuneratórios contratada não for superior a uma vez e meia a média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, praticada para o mesmo tipo de contrato e a época de sua celebração (STJ, REsp n. 1.061.530/RS). – A norma prevista no art. 85, §8º do CPC não só contempla o arbitramento dos honorários advocatícios por equidade nas causas de valor muito baixo ou irrisório, como também abrange, por interpretação extensiva e sistêmica, os valores exorbitantes, devendo ser afastada a interpretação literal da disposição processual em prol do princípio da proporcionalidade e razoabilidade. – Os honorários advocatícios sucumbenciais serão arbitrados conforme o grau de complexidade da causa e trabalho dispendido pelo d. causídico atuante no feito, devendo ser modificados quando fixados sem correspondência proporcional a tais critérios. – Recurso ao qual se dá parcial provimento. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.22.035971-5/001, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/05/0022, publicação da súmula em 05/05/2022)
Lembrando que, ao fim e ao cabo, esta não é uma coluna sobre honorários por equidade, esta é uma coluna sobre segurança jurídica. O caso trazido é apenas um dos inúmeros romances em cadeia disponíveis no amplo catálogo da jurisprudência pátria, tão rica em roteirizar as jornadas de seus heróis[16] e altamente criativa com suas soluções deus ex machina. Mesmo porque, ao dirigir as demandas a partir da lógica indutiva (do particular para o universal), tudo o que se pode prever são muitos, mas muitos cisnes negros[17] – e a referência aqui não é ao filme de Darren Aronofsky![18]
[1] A noção de processo aqui trabalhada tem como marco teórico a teoria neoinstitucionalista de processo. LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
[2] LOPES, Edward. Discurso, texto e significação: uma teoria do interpretante. São Paulo: Cultrix, 1978.
[3] “Muitas vezes a lei é aprovada e entra em vigor, mas a vida apresenta novos problemas, e advogados, autoridades e cidadãos debatem o significado de termos que pareciam claros há alguns anos. No final das contas, as leis são apenas palavras impressas em papel – palavras que algumas vezes são maleáveis, imprecisas ou dependentes de contexto e confiança, assim como numa história, poema ou promessa a alguém, palavras cujos significados estão sujeitos ao desgaste, e que muitas vezes entram em colapso num piscar de olhos” (OBAMA, Barack A audácia da esperança: reflexões sobre a reconquista do sonho americano. Trad. Candombá. São Paulo: Larousse, 2007, p. 86-87).
[4] Na explicação original de Karl Popper: “Minhas nuvens pretendem representar sistemas físicos que, como gases, são altamente irregulares, desordenados e mais ou menos imprevisíveis. Admitirei que temos à nossa frente um esquema ou arranjo em que uma nuvem muito perturbada ou desordenada é colocada à esquerda. Na outra extremidade de nosso arranjo, à direita, podemos colocar um relógio de pêndulo, muito digno de confiança, um relógio de precisão, com o intento de representar sistemas físicos que são regulares, ordeiros e de comportamento altamente previsível.” (POPPER, Karl Raimund Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionária. Trad. Milton Amado. – Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; São Paulo: Ed. Da Universidade de São Paulo, 1975 p. 194).
[5] Tereza Calvet, em nota de rodapé, assim explica a metáfora dos relógios e nuvens utilizada por Popper para se remeter a sistemas deterministas e indeterministas: “Esta metáfora de nuvens e relógios permite a Popper caracterizar sistemas deterministas e indeterministas: uma nuvem é comumente considerada como altamente imprevisível e certamente indeterminada – as nuvens representariam então sistemas físicos altamente irregulares, desordenados e mais ou menos imprevisíveis; ao contrário, um relógio é altamente previsível e um bom relógio, por exemplo, um relógio de pêndulo, pode ser considerado como um paradigma de um sistema físico mecânico e determinista.” (CALVET, Tereza. Popper leitor de Kant: terceira antinomia ao postulado da liberdade. In: Ética e Filosofia Política, Juiz de Fora, v.2, n.2, jul./dez. 1997 p. 2.
[6] “O paradoxo da soberania se enuncia: “o soberano está, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurídico”. Se o soberano é, de fato, aquele no qual o ordenamento jurídico reconhece o poder de reclamar o estado de exceção e de suspender, deste modo, a validade do ordenamento, então “ele permanece fora do ordenamento jurídico e, todavia, pertence a este, porque cabe a ele decidir se a constituição in toto possa ser suspensa” (Schimitt, 1922, p. 34). A especificação “ao mesmo tempo” não é trivial: o soberano, tendo o poder legal de suspender a validade da lei, coloca-se legalmente fora da lei. Isto significa dizer que o paradoxo da soberania pode ser formulado também deste modo: “a lei está fora dela mesma”, ou então: “eu, o soberano, que estou fora da lei, declaro que não há um fora da lei. “ (AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. – Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002 p. 23.)
[7] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, 3ª ed., 2014, Martins Fontes.
[8] MUNDIM, Luis Gustavo Reis. Precedentes: da vinculação à democratização – Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018, p. 85.
[9] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, 3ª ed., 2014, Martins Fontes.
[10] Os chamados “plot twists” nada mais são do que viradas súbitas de roteiro, assim denominados nos estudos de narrativa de cinema. Vide: Ralph Stuart Singleton; James A. Conrad; Janna Wong Healy). Filmmaker’s dictionary. 2nd. Ed. Hollywood, California: Lone Eagle Pub. Co.: 2000.
[11] Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. […] § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
[12]Vide:https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=1076&cod_tema_final=1076. (Acesso em 11/05/2022).
[13] Vide: STJ: REsp 1906618; REsp 1850512; REsp 1877883; REsp 1906623.
[14] Vide: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5137656 (acesso em 11/05/2022).
[15] Sempre bom destacar alguns trechos do julgado: “[…]Por se tratar de decisão do STJ em sede de recurso repetitivo, em princípio, este Tribunal estaria adstrito ao entendimento esposado e o recurso da parte não poderia ser provido nesse aspecto. […] Contudo, com as devidas vênias, não há como receber o referido precedente como vinculante, pelas razões que passamos a expor. […] Inicialmente, em que pese a referida decisão específica da Corte Superior do STJ – no sentido de vedar a fixação dos honorários por equidade nos casos em que o valor da condenação, proveito econômico ou valor da causa forem exorbitantes -, não se pode descurar que nas próprias turmas que compõe a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça há vários julgados em que se admite a fixação dos honorários advocatícios por equidade, com base no parágrafo 8º do art. 85 do CPC, que resultem em um valor excessivo”
[16] CAMPBELL, Joseph. The Hero with a Thousand Faces. Princeton: Princeton University Press, 1968. Novato, Califórnia: New World Library, 2008.
[17] POPPER, Karl Raimund. A lógica da pesquisa científica. Trad. Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. 9ª Ed. São Paulo: 2008.
[18] Cisne Negro; Direção: Darren Aronofsky. Produção: Cross Creek Pictures Pictures. Estados Unidos: Fox Searchlight, 2010.
