À Querida Amiga
Fernanda Gomes e Souza Borges
Em Studi per una teoria generale del diritto (Torino: Giappichelli, 1970, p. 175-188), NORBERTO BOBBIO divide as normas em 1) normas de conduta, 2) normas de sanção e 3) normas sobre produção jurídica. Grosso modo, 1) As normas de conduta estabelecem que coisa se deve fazer ou não fazer; 2) as normas de sanção preveem sanções caso as normas de conduta sejam violadas; 3) as normas sobre produção jurídica: 3.1) indicam quais são os atos e fatos a que se atribui o poder de produzir normas pertencentes ao sistema, 3.2) estabelecem dentro de quais limites de espaço e de tempo podem ser consideradas pertencentes ao sistema as normas produzidas pelas fontes autorizadas, ou 3.3) tratam da interpretação e da aplicação de normas. Perceba-se que as normas (2) e (3) se referem a outras normas, razão pela qual são chamadas de normas de segundo grau; por exclusão, as normas (1) são chamadas de normas de primeiro grau. Perceba-se, ademais, que a função das normas (2) é impedir que as normas (1) se dissolvam por meio de uma inobservância contínua, motivo por que propiciam a conservação do sistema; por sua vez, a função das normas (3) é predispor os mecanismos para a modificação consciente e oportuna das normas de primeiro grau, razão por que propiciam a transformação do sistema.
Pois bem. Em função dessas distinções, BOBBIO classifica os sistemas normativos em a) simples, b) semicomplexos e c) complexos (Ob. cit., p. 188 e ss.). a) Os sistemas simples se compõem somente de normas de conduta [ex.: conjunto das regras de um jogo, gramática de uma língua, ética filosófica, conjunto das regras de etiqueta]. b) Por sua vez, os sistemas semicomplexos se compõem apenas de: b.a) normas de conduta e normas de sanção [ex.: sistemas normativos de certos esportes, que necessitam da instituição de sanções e órgãos encarregados da sua aplicação – os árbitros – para que as regras sejam observadas e, assim, o jogo produza os seus efeitos]; ou b.b) normas de conduta e normas sobre produção jurídica [ex.: sistemas de regras técnicas apenas capazes de sobreviver se são continuamente atualizadas]. c) Por fim, os sistemas complexos se compõem de normas de conduta, normas de sanção e normas sobre produção jurídica [ex.: ordenamento jurídico]. Note-se que a juridicidade é um atributo proveniente do ordenamento, não da norma. Em outras palavras, o ordenamento não é jurídico porque é composto de normas jurídicas; na verdade, a norma é jurídica porque pertence a um ordenamento jurídico, integra o sistema normativo com o máximo grau de complexidade, é elemento de um sistema composto de normas de conduta, normas de sanção e normas sobre produção jurídica. Enfim, a juridicidade do ordenamento jurídico é originária ou de primeira mão; a juridicidade da norma jurídica, derivada ou de segunda mão. Nesse sentido, rompe-se com a ideia kelseniana de que uma norma é jurídica quando se prevê uma sanção socialmente organizada contra quem a descumpre. Ao fim e ao cabo, BOBBIO descrê da suficiência da teoria kelseniana do direito como norma (embora eu mesmo descreia da suficiência da teoria bobbiana do direito como ordenamento, pois entendo que direito = ordenamento jurídico + principiologia jurídica = conjunto sistemático de regras de conduta, de sanção e de produção normativa + conjunto assistemático de princípios).
De plano já se divisa que os princípios de direito – exatamente porque não são normas jurídicas e, portanto, não integram o ordenamento jurídico – não se enquadram nas noções de 1) normas de conduta, 2) normas de sanção e 3) normas sobre produção jurídica (as quais equivalem, respectivamente, às noções de 1) regras de conduta, 2) regras de sanção e 3) regras sobre produção jurídica). Não existe «princípio de conduta», nem «princípio de sanção», nem «princípio de produção jurídica»). «De conduta», «de sanção» e «de produção jurídica» são atributos exclusivos de regras. Não se prestam à qualificação de princípios de direito. Só se pode regular uma conduta, uma sanção ou uma produção jurídica mediante regula [lat.], regola [it.], regulă [rom.], regla [esp.], regel [al.], règle[fr.], rule [ing.], regra [port.]. Somente é possível regular conduta, sanção ou produção normativa por meio de imperativos hipotético-condicionais [«Se A, então B deve ser»]. Hipoteticidade e consequencialidade são o a priori da regulabilidade. Princípio não regula justamente porque não tem hipótese de incidência [it.: fattispecie, situazione-tipo ipotizzata; al.: Tatbestand], nem consequência jurídica [it.: statuzione, conseguenza giuridica; al.: Rechtsfolge]. Só uma regra pode ter natureza jurídico-normativa; só pode ser uma norma jurídica aquilo que tem natureza regulatória. Daí por que norma jurídica = regra jurídica.
Princípio «apenas» principia, inicia, abre, começa, estreia, inaugura, deflagra, incita, desencadeia, provoca, detona, encabeça, origina, desperta, enceta, funda, instaura, lança, introduz. Sendo um imperativo categórico [«A deve ser»], o princípio serve de centelha desde fora do ordenamento jurídico para que regras de concretização sejam criadas desde dentro. O princípio inspira, in-spira, sopra-se para dentro da estrutura escalonada para que aí seja positivada uma cadeia de regras, que haverão de concretizá-lo. Porque a natureza da influência do princípio de direito sobre as regras jurídicas que o concretizam é isto: uma inspiratio, uma «insinuação moral no coração do ordenamento jurídico». Mesmo quando é usado para interpretar uma norma jurídica ou preencher uma lacuna do sistema, o princípio de direito não se comporta como uma norma sobre a produção jurídica; na realidade, existe uma regra jurídica – uma autêntica norma sobre a produção jurídica – que prescreve a possibilidade de se usar princípio de direito para que uma outra regra jurídica seja interpretada [= função interpretativa do princípio], ou criada [= função integrativa do princípio]. Um princípio pode ser preponderantemente concretizado por 1) regras de conduta, por 2) regras de sanção ou por 3) regras de produção jurídica; todavia, o atributo das regras jurídicas que preponderam na cadeia de concretização não se estende ao princípio de direito que elas visam concretizar. Princípio é simplesmente princípio. Quando muito se pode adjetivá-lo de jurídico, diferenciando-o dos princípios extrajurídicos (de religião, moral, arte, política, economia, moda, educação, ciência, linguagem, militarismo ou algum outro subsistema social). Quando muito se pode adjetivá-lo de explícito (caso seja enunciado em um diploma jurídico-normativo), ou implícito (caso esteja subtendido em um conjunto de regras jurídicas, as quais entrecruza).
Quando os princípios de direito são interiorizados a fórceps no ordenamento jurídico, como se fossem elementos dele, desorganiza-se-lhe completamente a sintaxe. É impossível derivar um princípio de outro. Não existem «princípios superiores fundantes», nem «princípios inferiores fundados». Eles não se ligam entre si. Todo princípio de direito é um per se. Um princípio de direito independe do outro. Daí por que não ocupam patamares hierárquicos no sistema jurídico-normativo e, sendo assim, não podem ser adjetivados de «constitucional», «infraconstitucional», «legal», «infralegal» etc. Um princípio explicitado pela Constituição não é um «princípio constitucional», assim como um princípio explicitado pela lei não é um «princípio legal». Um texto é constitucional porque contém regras constitucionais, ainda que aqui e ali enuncie um princípio; do mesmo modo, um texto é legal porque contém regras legais, ainda que aqui e ali enuncie um princípio. A hierarquia das regras enunciadas no diploma normativo não serve para intitular os princípios que ele porventura enuncie. O princípio jurídico explicitado na Constituição, o princípio jurídico explicitado na lei e o princípio jurídico não explicitado ou implícito têm entre si o mesmíssimo valor interpretativo-integrativo. Todos eles gravitam fora e ao redor do ordenamento jurídico como uma «nuvem de poeira».
Contudo, quando um princípio de direito é inserido no ordenamento jurídico como se norma fosse, tende-se a enxergar entre o princípio de direito e as regras jurídicas que o concretizam uma relação de subordinação hierárquica, como se elas derivassem dele, visto que ele é um per se e, porquanto, é um jamais-fundado. Ou seja, tende-se a enxergar o princípio como uma «supernorma». No entanto, essa «supernormatividade» não determina o patamar hierárquico ocupado pelo princípio de direito dentro da estrutura escalonada. Um princípio jurídico implícito pode ser eventualmente induzido desde regras constitucionais, ou desde uma combinação entre regras constitucionais e regras infraconstitucionais. Nesses casos, ¿como ficaria a regra constitucional expressa que porventura desotimize, não otimize ou otimize mal o princípio que materialmente a inspira? A solução seria a mais obtusa de todas: a regra constitucional expressa seria: α) reformulada (o que fez, v. g., o STF no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, em que a regra do art. 226, § 3º, da CF, que reconhece a união estável entre homem e mulher, foi readequada ao «princípio da vedação do preconceito» para reconhecer também a união entre pessoas do mesmo sexo); ou β) nulificada (o que fez, v. g., a Corte Suprema de Justiça de Honduras, que declarou inconstitucionais as regras dos artigos 42.5 e 239 da Constituição hondurenha, que vedam a reeleição presidencial, «por restringir, disminuir y tergiversar derechos y garantías fundamentales establecidos en la propia Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos suscritos por Honduras antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1982, inobservando los principios de legalidad, necesidad, igualdad y proporcionalidad que deben de imperar en toda sociedad democrática»). Isso faria da «nuvem de poeira princiológica» um patamar hierárquico novo e insuspeito: o plano obscuro da «positividade supraconstitucional», que propicia, dentre tantas bizarrices, o pesadelo bachofiano das «normas constitucionais inconstitucionais».)
Tome-se o exemplo paradigmático do princípio jurídico explícito da defesa do consumidor, que é enunciado pelo inciso V do artigo 170 da Constituição Federal de 1988 como um dos «princípios gerais da atividade econômica». É inconteste tratar-se de um princípio de direito, não de uma regra jurídica. Isso porque é possível reduzi-lo exclusivamente a uma proposição deôntica categórica [«A deve ser» = «A defesa do consumidor é devida»], não se podendo cogitar aí de hipoteticidade nem de consequencialidade. É óbvio que não se pode afirmar tratar-se de um «princípio de conduta», nem de um «princípio de sanção», nem de um «princípio de produção jurídica». Afinal, a defesa e a proteção dos consumidores podem ser promovidas regulando-se condutas, regulando-se sanções e regulando-se produções jurídicas. No sistema de direito positivo brasileiro atualmente vigente, o aludido princípio é concretizado por uma malha torrencial quase incontável de regras de conduta, regras de sanção e regras de produção jurídica, as quais ocupam diferentes patamares hierárquicos dentro da estrutura escalonada do ordenamento jurídico.
1) No nível federal, vigem: 1.1) no plano constitucional: 1.1.1) regras de conduta [ex.: Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso XXXII: «o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor»]; 1.1.2) regras de produção jurídica [ex.: Constituição Federal de 1988, artigo 24, inciso VIII: «compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor»]; 1.2) no plano legal: 1.2.1) regras de conduta [ex.: Lei 8.078/1990, artigo 54, § 4°: «As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão»]; 1.2.2) regras de sanção [ex.: Lei 8.078/1990, artigo 64: «Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa»]; 1.2.3) regras de produção jurídica [ex.: Lei 8.078/1990, artigo 55: «A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços»]; 1.3) no plano regulamentar: 1.3.1) regras de conduta [ex.: Decreto 2.181/1997, artigo 12, inciso XI: «É considerada prática infrativa deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação ou variação de seu termo inicial a seu exclusivo critério»]; 1.3.2) regras de sanção [ex.: Decreto 2.181/1997, artigo 18, § 1º: «Responderá pela prática infrativa, sujeitando-se às sanções administrativas previstas neste Decreto, quem por ação ou omissão lhe der causa, concorrer para sua prática ou dela se beneficiar»]; 1.3.3) regras de produção jurídica [ex.: Decreto 2.181/1997, artigo 28: «(…) A pena de multa fixada considerará: I – a gravidade da prática infrativa; II – a extensão do dano causado aos consumidores; III – a vantagem auferida com o ato infrativo; IV – a condição econômica do infrator; e V – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção»].
2) No nível estadual paulista, e. g., vigem: 2.1) no plano constitucional: 2.1.1) regras de conduta [ex.: Constituição Estadual de 1989, artigo 275: «O Estado promoverá a defesa do consumidor mediante adoção de política governamental própria e de medidas de orientação e fiscalização, definidas em lei»]; 2.1.2) regras de produção jurídica [ex.: Constituição Estadual de 1989, artigo 163, § 5º: «A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços»]; 2.2) no plano legal: 2.2.1) regras de conduta [ex.: Lei 16.726/2018, artigo 1º: «Ficam obrigadas as operadoras de serviços de telefonia fixa e móvel, bem como as operadoras de televisão por assinatura, a divulgarem e manterem estabelecimento físico em cada cidade na qual prestarem serviços no Estado, para atendimento presencial ao consumidor»]; 2.2.2) regras de sanção [ex.: Lei 16.120/2016, artigo 2º: sujeita às sanções previstas nos artigos 56 a 60 da Lei Federal 8.078/1990 os estabelecimentos comerciais que no âmbito do Estado de São Paulo exigirem valor mínimo para compras e consumo com cartão de crédito ou débito]; 2.2.3) regras de produção jurídica [ex.: Lei 15.426/2014, artigo 3º, parágrafo único: atribui aos órgãos estaduais de defesa do consumidor a imposição das penalidades previstas nessa mesma lei para quem descumpre os horários estabelecidos para telefonemas de cobrança de débitos]; 2.3) no plano regulamentar: 2.3.1) regras de conduta [ex.: Decreto 57.524/2011, artigo 2º, inciso I: obriga a afixação de avisos de proibição de venda, oferta, fornecimento, entrega e permissão de consumo de bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, a menores de 18 (dezoito) anos de idade, em tamanho, locais e quantidade que lhes garantam ampla visibilidade em todos os ambientes do estabelecimento comercial]; 2.3.2) regras de sanção [ex.: Decreto nº 53.085/2008, artigo 1º: «O fornecedor que deixar de emitir ou entregar documento fiscal hábil ao consumidor de mercadorias, bens ou serviços de transporte intermunicipal ou interestadual estará sujeito a multa no valor equivalente a 100 (cem) UFESPs – Unidades Fiscais do Estado de São Paulo, por documento não emitido ou não entregue, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação»]; 2.3.3) regras de produção jurídica [ex.: Decreto 35.606/1992, artigo 7º: obriga os órgãos estaduais diretamente envolvidos com as atividades de cultura, esporte, turismo e defesa do consumidor à colaboração necessária à fiscalização e ao fiel cumprimento do pagamento de meia-entrada para o ingresso de estudantes em casas de diversão pública].
Como se não bastasse, embora se atribua tão apenas à União, aos Estados e ao Distrito Federal a competência concorrente para legislarem sobre produção, consumo e responsabilidade por dano aos consumidores [CF/1988, art. 24, V e VIII], o Município de São Paulo/SP editou um «Código Municipal de Defesa do Consumidor» [Lei 17.109, de 04 de junho de 2019], que institui regras de conduta, regras de sanções e regras sobre produção jurídica; porém, algumas regras de conduta estabelecem para a atuação de fornecedores algumas posições jurídicas passivas não previstas na Lei Federal 8.078/1990 (o «Código Nacional de Defesa do Consumidor»).
Há outros exemplos de princípio de direito cuja concretização se faz mediante uma malha torrencial quase incontável de regras de conduta, regras de sanções e regras de produção jurídica, que atravessam todos os patamares hierárquicos do sistema jurídico-normativo em todos os níveis federativos [ex.: princípio da proteção do meio ambiente – CF/1988, art. 170, VI; princípio da eficiência administrativa – CF/1988, art. 37, caput; princípio da não crueldade contra animais – CF/1988, art. 225, § 1º, VII; o princípio do não preconceito – CF/1988, art. 3º, IV]. Entretanto, existem princípios de direito cujas regras de concretização se irradiam pelo ordenamento jurídico em quantidade, profundidade e extensão muito mais discretas. Um deles é o princípio explícito da boa-fé processual [CPC, art. 5º], que se concretiza por meio de regras de conduta [ex.: CPC, art. 10], regras de sanção [ex.: CPC, art. 81] e regras de produção jurídica [ex.: CPC, art. 322, § 2º], todas elas previstas unicamente em lei ordinária federal, visto que a União tem competência privativa para legislar sobre direito processual [CF/1988, art. 22, I]. Outro deles é o princípio implícito da preservação da empresa, que desde fora sussurra para o ordenamento jurídico brasileiro institutos como a recuperação judicial [Lei 11.101/2005, art. 47 e ss.], a resolução da sociedade em relação a um sócio [CC, art. 1.028 a 1.032], a ação de dissolução parcial da sociedade [CPC, art. 599 e ss.] e o limite percentual de penhora de faturamento [CPC, art. 866]. Diante de todos esses exemplos, é imprescindível sempre asseverar e reasseverar: a normatividade e a conseguinte aplicabilidade são sempre atributos das regras jurídicas (de conduta, de sanção e de produção jurídica), nunca dos princípios de direito que as inspiram, e que elas conseguem concretizam em maior ou menor medida.
