“Libertas is a truly Roman conception: clear, limited, practical, somewhat matter-of-fact. This freedom the Romans accounted their greatest privilege, and to this they clung tenaciously for a long period.” (Schulz, Fritz, Principles of Roman Law, Oxford, Clarendon, 1936, pp. 141-142)
Nossa coluna de hoje é dedicada a um instituto amiúde ofuscado pelos “grandes temas” do direito civil, em especial a onipresente propriedade e sua fiel escudeira, a função social. Gracejos à parte, a verdade é que tendemos a conceber a propriedade como um ente monolítico e pleno de sentido, quando na verdade é apenas uma espécie de τόπος (topos) para uma quase infindável variedade de institutos que concretizam o domínio[1]. A propriedade imobiliária, em especial, ficaria esvaziada de sentido se não fosse pelos diversos institutos “periféricos” que a tornam funcional, seja porque viabilizam o desmembramento de poderes (assim, o usufruto, o uso, a habitação etc.), porque permitem instituir preferências e privilégios em favor de terceiros (tais como a hipoteca, a alienação fiduciária em garantia etc.), ou porque alocam com eficiência as utilidades prediais e asseguram que o imóvel se articule orgânica e funcionalmente com seu espaço geográfico (como é o caso das restrições convencionais e, notavelmente, das servidões prediais).
As servidões prediais (servitutes ou iura praediorum) podem ser definidas como ônus impostos voluntariamente a um imóvel em proveito de outro. São os mais antigos direitos reais limitados e serviram de modelo para os demais direitos reais sobre coisa alheia[2]. Não por acaso, o direito romano pós-clássico e o direito justinianeu agruparam sob a rubrica “Das servidões” (“De servitutibus”[3]) as servidões prediais (“servitutes rerum” = “servidões de coisas”), de um lado, e o uso e o usufruto (“servitutes personarum” = “servidões de pessoas”), de outro[4]. Nos ordenamentos de matriz civilista, as servidões prediais são hoje concebidas como direitos reais sobre coisa alheia, pelos quais o proprietário de um imóvel, dito dominante, pode exigir do proprietário de um imóvel vizinho, denominado serviente, determinado comportamento de tolerância ou abstenção[5]. Trata-se, em essência, de uma relação entre imóveis (servitutes aedificiis inhaerent[6]) ou, mais propriamente, entre os proprietários dos respectivos imóveis[7], pois “fundo servitutes sequuntur” (“as servidões acompanham o imóvel”)[8].
Os romanos dividiam as servidões em rústicas (iura praediorum rusticorum) e urbanas (iura prediorum urbanorum)[9]. As primeiras eram as mais antigas e incluíam o direito de passagem de pessoas, animais e/ou carga pelo terreno vizinho (iter, via, actus), assim como o direito de passagem de água pelo terreno contíguo (aquaeductus)[10]. Com o tempo, as servidões prediais rústicas passaram a incluir direitos de captação de outras utilidades, tais como o direito de retirar água (aquae haustus), de dar de beber ao rebanho (pecoris ad aquam adpulsus), de pastagem (ius pascendi), de extrair cal (calcis coquendae) e de retirar areia (harenae fodiendae)[11], entre muitos outros[12].
A categoria das servidões urbanas comportava uma grande variedade de situações. Assim, por exemplo, a proibição/direito de altear a construção (altius tollendi/non extollendi), a proibição/direito de fazer cair goteira em terreno vizinho (stillicidium avertendi/non avertendi), o direito de travejar a parede do imóvel contíguo (tigni immittendi)[13] e o direito de apoiar uma construção no prédio construído em terreno vizinho (oneris ferendi)[14].
Nos terrenos itálicos, as servidões rústicas, sendo res mancipi, eram constituídas por mancipatio ou in iure cessio[15], ao passo que as urbanas, consideradas res nec mancipi, por in iure cessio apenas[16]. Admitia-se a reserva de servidão no ato de alienação (exceptio servitutis[17]), bem como a constituição por legado (legatum per vindicationem) e sentença de partilha (adiudicatio)[18]. Nos terrenos provinciais (e talvez nos casos em que uma das partes não fosse titular de propriedade quiritária sobre o imóvel[19]) as servidões eram constituídas por pactos e estipulações[20], isto é, por simples pacto informal (pactio) acompanhado de um contrato (stipulatio) pelo qual o dono do prédio serviente e seus herdeiros se obrigavam a não interferir no exercício da servidão[21]. O pacto tinha eficácia real, configurando uma exceção ao sistema romano de atos negociais, que repudiava a transmissão e constituição de direitos reais pelo mero consenso[22]. Justiniano generalizou as pactiones et stipulationes como modo de constituição para todas as servidões[23].
Até o fim da República, as servidões prediais (pelo menos as mais antigas[24]) podiam ser adquiridas por usucapião, mas a lex Scribonia (meados do séc. I a.C.) aboliu esse modo de aquisição, em sintonia com a inserção das servidões prediais na categoria das coisas incorpóreas, que foi onde a compilação justinianeia as manteve[25]. Houve um hiato de mais de cinco séculos, portanto, durante o qual as servidões prediais não podiam ser adquiridas por usucapião. Aquelas exercidas desde tempo imemorial (vetusta auctoritas), contudo, continuaram a ser tuteladas[26], porém com base na presunção de prévia constituição formal[27]. A usucapião das servidões foi reabilitada por Justiniano, que estendeu a longi temporis praescriptio às servidões prediais[28]. Assim, adquiria por usucapião o dono do prédio vizinho que exercesse a servidão sem oposição por dez anos entre presentes na mesma província ou vinte anos entre ausentes[29]. Por último, Justiniano também reconheceu a possibilidade de adquirir uma servidão predial por traditio servitutis, que implicava um acordo tácito pelo qual o dono do prédio serviente de tolerava (patientia) o exercício da servidão pelo dono do prédio dominante[30].
Os modos de extinção das servidões prediais também variaram ao longo do tempo. A doutrina romanista identifica a renúncia, a confusão, a destruição, a inutilidade, a vindicação da servidão/ação confessória, o abandono e a usucapião como causas de extinção das servidões[31]. No período clássico, extinguia-se a servidão por renúncia formalizada mediante in iure cessio, seguindo o modelo da actio negatoria. Alguns inferem que, nesse período, a renúncia também podia ser feita por mancipatio[32]. Já no período justinianeu, a renúncia era feita por simples pacto (pactio)[33], seguindo a tendência à abolição das formas solenes[34].
A confusão (confusio), que ocorria quando os dois imóveis passavam a ter como titular a mesma pessoa[35], extinguia a servidão em razão do princípio nulli res sua servit[36]. A destruição do prédio, fosse dominante ou serviente, acarretava a extinção da servidão por perda de objeto[37]. Desaparecia a utilitas praedii quando se tornasse juridicamente impossível exercer a servidão (ex. o leito de um rio que se torna público, logo extra commercium[38]). A ação confessória (actio confessoria) extinguia a servidão quando o dono do prédio serviente (réu) era condenado e pagava ao dono do prédio dominante (autor) o valor da condenação (litis aestimatio)[39].
Por último, a extinção por abandono (com a exceção do iter ad sepulchrum[40]) ocorria quando o dono do prédio dominante se mantinha inativo por determinado período de tempo. Nos períodos pré-clássico e clássico, esse prazo era de dois anos[41] e o termo inicial variava conforme a servidão fosse rústica (non usus) ou urbana (usucapio libertatis). No primeiro caso, contava-se o biênio desde o momento em que o dono do prédio dominante deixasse de exercer a servidão, pois as servidões rústicas, em regra, eram positivas, isto é, implicavam a prática de algum ato por parte do titular. Na segunda hipótese, por sua vez, o prazo começava a fruir a partir do momento em que o dono do prédio serviente obstaculizasse o exercício da servidão, pois as servidões urbanas eram quase todas negativas, impondo o dever de tolerar (pati) uma determinada situação (pense-se na servitus altius non tollendi, em que o dono do prédio serviente construísse acima da altura fixada como limite)[42]. A compilação de Justiniano unificou a extinção por abandono para todos os direitos reais limitados. A longi temporis praescriptio extinguia a servidão predial[43], nas mesmas condições do direito pré-clássico e clássico, porém no prazo de dez anos entre presentes na mesma província e vinte anos entre ausentes[44].
Os juristas romanos clássicos, sem qualquer pretensão dogmática, deduziram da natureza das servidões prediais certos requisitos gerais[45]. Os imóveis devem pertencer a donos distintos (nulli res sua servit)[46] e ser próximos (vicinitas)[47], o imóvel serviente deve prover uma utilidade (utilitas)[48] ao imóvel dominante e a utilidade deve ser suscetível de perpetuidade (perpetua causa)[49]. O ius commune, já no século XVIII, na voz de Samuel Cocceii, formulou esses pressupostos com seu característico poder de síntese: “In servitutibus praedialibus Jurisconsulti Romani supponunt duo praedia, eaque vicina: ut servitus utilitatem habeat; et quidem perpetuam” (“No que diz respeito às servidões prediais, os jurisconsultos romanos pressupunham dois prédios, um próximo do outro, que a servidão fornecesse alguma utilidade, e que fosse perpétua”[50]). Embora cada ordenamento discipline as servidões prediais de modo particularizado, esses requisitos ainda servem de referência para a caracterização das servidões prediais de modo geral[51].
Das fontes romanas é também possível extrair certas características naturais dos iura praediorum. A indivisibilidade salta aos olhos porque, não sendo suscetíveis de fracionamento[52], as servidões eram sempre constituídas e extintas por inteiro[53], exigiam a unanimidade dos coproprietários[54], eram insuscetíveis de redução proporcional[55] e asseguravam a cada coproprietário o direito de reclamar a servidão por inteiro[56]. A acessoriedade resulta do fato de aderirem ao imóvel e o acompanharem em suas mutações jurídico-reais[57]. A passividade também pois, com raras exceções (pense-se no dever de reparar o prédio no caso da servitus oneris ferendi[58]), impunham deveres negativos ao proprietário do prédio serviente, que devia apenas se abster de fazer algo (servitus in faciendo consistere nequit[59]).
Um traço distintivo às vezes esquecido (talvez por ser um pressuposto bastante obvio) é a voluntariedade constitutiva das servidões prediais. Trata-se de uma das suas características genéticas. O direito romano conheceu as servidões coativas somente no período clássico tardio, e mesmo assim em casos excepcionais. Uma das principais é o direito de acesso a túmulo em imóvel vizinho (iter ad sepulchrum). Apesar de ser uma servidão de direito privado[60], tornou-se cogente a partir de um rescrito do século II d.C. que admitia a imposição dessa servidão em processo administrativo (extra ordinem)[61] em favor das pessoas interessadas no acesso[62]. Todas as demais servidões prediais eram o resultado de um acordo de vontade[63].
Isso não quer dizer, evidentemente, que o direito romano não tenha conhecido limitações legais ao exercício do domínio imobiliário. É sabido que as servidões prediais se distinguem das restrições à propriedade imobiliária, que eram impostas para o bem da comunidade e compreendiam algumas das categorias mais antigas do ius civile. Era o caso, por exemplo, do direito de cortar galhos até a altura de quinze pés[64] e colher frutos em imóvel vizinho em dias intercalados[65], bem como o dever de manter uma faixa (denominada “ambitus”) de dois pés e meio em volta do imóvel para o trânsito de pedestres, animais e carruagens em geral[66]. Essas restrições de caráter público e cogente aumentaram à medida que o poder se concentrava nas mãos do imperador[67]. Assim, por exemplo, as conhecidas restrições do imperador Zenão (séc. V d.C.) à altura dos prédios urbanos e os requisitos de distância mínima entre as construções[68], que mesmo sendo de ordem pública cediam, em várias hipóteses, ante as servidões previamente instituídas (mediante pactiones et stipulationes) entre os proprietários de imóveis vizinhos. Trata-se, de fato, de uma das primeiras legislações editadas com o nítido intuito de organizar o espaço urbano.
As servidões prediais, por dizerem respeito a interesses particulares, nasceram e se desenvolveram como resultado da livre negociação entre proprietários de terrenos vizinhos. Aliás, era seu caráter negocial que permitia às partes determinar, de comum acordo, o exato conteúdo (modus) da servidão em questão, tais como o tipo de veículo ou de animal autorizado a trafegar pelo caminho e o peso máximo da carga[69], ou até mesmo os horários para a tirada de água[70] ou a área específica do prédio dominante em favor da qual se constituía a servidão[71]. Fazendo um paralelo (anacrônico, sem dúvida) com o direito moderno, as servidões prediais são uma manifestação da autonomia da vontade na antiguidade clássica. Daí que o direito romano não tenha desenvolvido qualquer ação judicial para constituir uma servidão coativamente. A tutela judicial restringia-se a negar ou reconhecer a existência de uma servidão (actio negatoria, actio confessoria, vindicatio servitutis) ou a proteger, por meio de interditos possessórios, o exercício de uma servidão informalmente constituída.
O substrato negocial das servidões foi enfatizado ardorosamente pelos jusnaturalistas do ius commune. É o caso de Samuel Cocceii (mais uma vez), para quem as servidões, na origem, nada mais eram que um pacto translativo de uso, isto é, um vínculo pessoal pelo qual alguém transferia a outrem uma utilidade sobre coisa própria. Por isso, as partes estariam vinculadas exclusivamente ao pactuado, tal como num contrato de comodato ou de locação, pelo qual se transfere a utilidade da coisa em troca de uma contraprestação. Cocceii sugere que o direito romano teria atribuído efeitos reais (erga omnes) às servidões para evitar sua extinção em caso de alienação do imóvel serviente, para proteger o dono do prédio dominante da turbação de terceiros e para tornar a relação estável no tempo[72]. Em outras palavras: as servidões eram direitos pessoais que se tornaram direitos reais por motivos de conveniência social.
O jusnaturalista Iohannes Gottlieb Heineccius também concebeu as servidões como resultado da liberdade negocial, em sintonia com a valorização da vontade que permeia a sua obra. Para ele, a tradição é um negócio jurídico pelo qual as partes podem pactuar livremente a transferência de certos direitos e a reserva de outros. A servidão se constitui quando o dono transfere não a posse ou a propriedade da coisa, mas alguma utilidade sobre ela. Como somente se transferem os direitos que o dono quer transmitir, segue-se que as servidões são o resultado da convenção entre as partes e que o direito positivo apenas regula as sutilezas dos casos particulares[73].
Mas as servidões prediais romanas não foram estudadas por juristas apenas. Elas já figuraram como “estudo de caso” nos debates filosófico-morais sobre a evolução do direito. Adam Smith, por exemplo, especulava que relações análogas às servidões prediais teriam surgido junto com o desenvolvimento da técnica pastoril nas civilizações mais primitivas. Essas relações, estabelecidas por simples acordo entre possuidores de terras, teriam inicialmente gerado direitos meramente pessoais, pois ainda não existia a noção de propriedade. Seria apenas posteriormente, com o desenvolvimento da agricultura e o aparecimento das primeiras civilizações dotadas de governo organizado, que esses acordos teriam passado a vincular terceiros. As servidões prediais do direito romano seriam a culminação dessa evolução[74].
Evidentemente, a teoria de Adam Smith é incompatível com o relato das fontes romanas. As servidões mais antigas (iter, via, actus, aquaeductus, todas rústicas) eram constituídas pelos mesmos atos que transferiam a propriedade (mancipatio e in iure cessio), o que pressupõe a existência da noção de propriedade, da qual derivam todos os demais direitos reais sobre coisa alheia, inclusive as servidões[75]. Mas a provocação é realmente interessante. A filosofia moral de Adam Smith concebe o direito como um produto da psicologia humana. Aproveitando a distinção de Samuel Pufendorf entre o estado de natureza e o estado civil[76], Smith postula que, ao lado dos direitos naturais (“natural rights”), resultantes de uma sensibilidade moral que independe das circunstâncias, existem direitos contingentes (“adventitious rights”) que surgem em função da sensibilidade moral atingida em determinado estágio de desenvolvimento da humanidade. As servidões prediais romanas teriam sido direitos contingentes tutelados com ações reais (actiones in rem) por um legislador sensibilizado com a situação precária do adquirente do prédio dominante (fenômeno universal de empatia interpessoal que Adam Smith denomina “sympathy” ou “fellow-feeling”[77]).
Tudo isso nos convida a uma série de reflexões. Em primeiro lugar, as servidões prediais constituem uma espécie de microcosmo da dinâmica de convivência social. Ao contrário do que esperariam os que consideram impossível viver em sociedade sem regras impostas por uma autoridade central, tudo indica que a tendência dos donos de imóveis providos de utilidades (água, pastagem, iluminação, espaço etc.) não foi monopolizar esses recursos nem impedir que seus vizinhos tivessem acesso a eles. Muito pelo contrário, as fontes romanas revelam ampla disposição para negociar e constituir servidões por mútuo acordo. A livre pactuação das servidões é a regra, sua imposição coativa a exceção. Tende-se à convivência, não à desagregação.
Em segundo lugar, o regime jurídico das servidões varia conforme o contexto geográfico, histórico, econômico e social. Daí que não haja nas fontes romanas (nem no direito brasileiro vigente) um rol taxativo de servidões. Novas servidões podem surgir a qualquer momento e sua disciplina jurídica corresponde, em princípio, a necessidades concretas determinadas por circunstâncias específicas. Alguns ordenamentos, por exemplo, permitem a atribuição de deveres positivos ao dono do prédio serviente, outros não[78]. Aliás, até os princípios que regem as servidões prediais foram colhidos da rica e variada experiência acumulada ao longo de séculos em lugares bem diversos.
Por último, a liberdade negocial foi um fator determinante para o desenvolvimento e tipificação das servidões prediais. O direito romano, ao longo da sua história, foi capaz de definir com suficiente precisão as “regras do jogo”, e com isso viabilizou um ambiente propício ao exercício da autonomia das partes. A proteção robusta do direito de propriedade, a presença de uma jurisprudência (no sentido romano do termo) técnica e o respeito ao pactuado são elementos que dotaram o direito romano de uma previsibilidade e estabilidade incomuns para a época. Para entender a importância desse fenômeno, basta imaginar um cenário de ausência dessa liberdade. Teria uma autoridade central estatal sido capaz de maximizar as utilidades prediais de maneira mais eficiente e, por que não, mais justa, que os particulares? Se a resposta for afirmativa, teríamos que admitir que a disciplina romana das servidões não fornece um modelo adequado de distribuição de utilidades prediais. Se negativa, forçoso reconhecer a engenhosidade dos antigos romanos, que souberam deixar aos particulares, sempre que possível, determinar livremente o que mais lhes convinha em cada caso.
* Esta coluna é produzida pelos professores Bernardo Moraes e Tomás Olcese e por estudiosos convidados, todos interessados no Direito Romano e suas conexões com o Direito Contemporâneo.
[1] Para uma análise topológica do direito de propriedade, cf. Honoré, Tony, Ownership, in Guest, Anthony Gordon, Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford, Oxford University, 1961, pp. 107-147 e os dois trabalhos seminais acerca da classificação fundamental dos direitos: Hohfeld, Wesley Newcomb, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning I, in Yale Law Journal, 23 (1913-1914), pp. 16-59 e Hohfeld, Wesley Newcomb, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning II, in Yale Law Journal, 26 (1917), pp. 710-770.
[2] Guarino, Antonio, Diritto privato romano – Lezioni istituzionali di diritto romano, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1963, p. 372.
[3] D. 8, 1 (“De servitutibus”).
[4] Marcian. 3 regul., D. 8, 1, 1: “Servitutes aut personarum sunt, ut usus et usus fructus, aut rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et urbanorum”.
[5] Nesse sentido, cf. Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 351.
[6] Inst. 2, 3, 1.
[7] Guarino, Antonio, Diritto privato romano – Lezioni istituzionali di diritto romano, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1963, p. 372.
[8] Paul. 15 ad Sab., D. 8, 4, 12: “Cum fundus fundo servit, vendito quoque fundo servitutes sequuntur…”.
[9] Gai. 2, 14.
[10] Ulp. 2 instit., D. 8, 3, 1 pr.
[11] Ulp. 2 instit., D. 8, 3, 1, 1.
[12] Cf. Ner. 4 regul., D. 8, 3, 2 pr.
[13] Gai. 7 ad ed. prov., D. 8, 2, 2.
[14] Ulp. 17 ad ed., D. 8, 5, 6, 2.
[15] Gai. 2, 17 e 22.
[16] Gai. 2, 29.
[17] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 132.
[18] Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 146; Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, pp. 357-358.
[19] Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, pp. 468-469.
[20] Gai. 2, 31.
[21] Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, pp. 146-147.
[22] Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 468.
[23] Inst. 2, 3, 4.
[24] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 358.
[25] Inst. 2, 2, 3.
[26] Scaev. 4 respons., D. 39, 3, 26 e Pomp. 34 ad Sab., D. 43, 20, 3, 4.
[27] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 359.
[28] Iust. C. 7, 33, 12, 4 (de 531 d.C.).
[29] Iust. C. 7, 33, 12, 1 e 3 (de 531 d.C.).
[30] Ulp. 2 instit., D. 8, 3, 1, 2.
[31] Assim, cf. Bonfante, Pietro, Diritto romano, Firenze, Cammelli, 1900, pp. 314-315; Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 360; Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, pp. 469-470; Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 147; Moreira Alves, José Carlos, Direito Romano, vol. I, 10a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 330.
[32] Nesse sentido, Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 470.
[33] Pomp. 33 ad Sab., D. 8, 2, 21.
[34] Bonfante, Pietro, Diritto romano, Firenze, Cammelli, 1900, p. 313.
[35] Gai. ad ed. prov., D. 8, 6, 1.
[36] Paul. D. 8, 2, 26.
[37] Pomp. 26 ad Q. Muc., D. 7, 4, 23.
[38] Pomp. 26 ad Q. Muc., D. 7, 4, 24 pr. e 1.
[39] Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 471.
[40] Paul. 27 ad ed., D. 8, 6, 4.
[41] Paul. Sent. 1, 17, 1 e 2. “1. Viam, qua eundo ad rem nostram uti solemus, vel iter, quo per rem alienam ad nostram pergimus, et actum, id est qua pecora minare consuevimus, vel aquaeductum biennio non utendo, si quis usus non fuerit, perire ei certissimum est. 2. Usus hauriendae vel ducendae aquae si biennio destiterit, non utendo perit ; et si iterum biennio in usum fuerit reducta, recipitur.”
[42] Gai. 7 ad ed. prov., D. 8, 2, 6.
[43] Iust. C. 7, 33, 12, 4 (de 531 d.C.).
[44] Iust. C. 7, 33, 12, 1 e 3 (de 531 d.C.).
[45] Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 145.
[46] Paul. D. 8, 2, 26.
[47] Paul. 21 ad ed., D. 8, 3, 7, 1.
[48] Paul. 15 ad Plaut., D, 8, 1, 8 pr.
[49] Paul. 15 ad Sab., D. 8, 2, 28.
[50] Cocceii, Samuel, Introductio ad Grotium Illustratum, Halae, Orphanotropheus, 1748, § CCCIV, p. 333.
[51] Para uma comparação das servidões em diversos ordenamentos e uma tentativa de unificação, cf. van Erp, Sjef – Akkermans, Bram, Towards a Unified System of Land Burdens?, Antwerp, Intersentia, 2006, pp. 1-197. Uma teoria das servidões prediais fundada na alocação livre, justa e eficiente de utilidades imobiliárias pode ser vista em Gordley, James, Foundations of Private Law, Oxford, Oxford University, 2006, pp. 81-129.
[52] Guarino, Antonio, Diritto privato romano – Lezioni istituzionali di diritto romano, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1963, p. 375.
[53] Ulp. 28 ad Sab., D. 8, 4, 6, 1: “…per partes servitus imponi non potest, sed nec adquiri…”.
[54] Cels. 27 digest., D. 8, 3, 11: “…non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur…”
[55] Paul. 15 ad Sab., D. 8, 3, 23, 3: “Quaecumque servitus fundo debetur, omnibus eius partibus debetur: et ideo quamvis particulatim venierit, omnes partes servitus sequitur et ita, ut singuli recte agant ius sibi esse eundi…”.
[56] Pomp. lib. sing. regul., D. 8, 1, 17: “Viae itineris actus aquae ductus pars in obligationem deduci non potest, quia usus eorum indivisus est: et ideo si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli solidam viam petunt: et si promissor decesserit pluribus heredibus relictis, a singulis heredibus solida petitio est”.
[57] Paul. 15 ad Sab., D. 8, 4, 12.
[58] Ulp. 17 ad ed., D. 8, 5, 6, 2.
[59] Guarino, Antonio, Diritto privato romano – Lezioni istituzionali di diritto romano, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1963, pp. 375-376; Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 146.
[60] Paul. 15 ad Sab., D. 8, 1, 14, 1.
[61] Ulp. 25 ad ed., D. 11, 7, 12 pr.
[62] Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society, 43 (1953), p. 517 (no verbete “Iter ad sepulchrum”).
[63] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 296.
[64] Tab. 7, 9a.
[65] Tab. 7, 10.
[66] Tab. 7, 1.
[67] Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, pp. 119-120.
[68] Zen. C. 8, 10, 12.
[69] Pap. 7 quaest., D. 8, 1, 4, 1.
[70] Ner. 4 regul., D. 8, 3, 2, 1.
[71] Paul. 15 ad Sab., D. 8, 3, 21 (contrario sensu).
[72] Cocceii, Samuel, Introductio ad Grotium Illustratum, Halae, Orphanotropheus, 1748, §§ 303-304: “Servitus sua natura nihil aliud est, quam pactum de usu rei suae in alium transferendo, ex omni autem pacto saltem oritur actio personalis…Neque enim usus alii permittitur alia intentione, quam ut utatur vi pacti; unde non magis jus in re oritur, quam ex pacto commodati, et locati, quo utilitas rei meae vel gratis, vel pro mercede in alium transfertur…Hac forma posita, Jurisconsulti Romani crediderunt actionem personalem non sufficere ad utilitatis illius perpetuae effectum consequendum: Nam (1) dominus praedii servientis, alienando praedium, intervertere servitutem quae praedio meo perpetuam utilitatem procurare debet, posset: Sed et (2) si tertius me in servitute turbaret, vel usum rei prohiberet, actio non contra turbantem, sed contra dominum praedii, intendanda esset, et hic demum actionem contra turbantem intentare, vel eam cedere deberet. Ne igitur per indirectum quis privetur utilitate praedio suo utili, eique perpetuo destinata, actionem realem dedere Legislatores Romani praedio dominanti, ejusque possessori, ut servitutem a quocunque possessore vindicare possit: Atque hinc quasi traditionem quoque requirunt (quia ius in re non nisi traditione constituitur,) pro traditione autem ipsis est usus actualis, vel patientia domini.”
[73] Heineccius, Johann Gottlieb, Elementa juris naturae & gentium, 3ª ed., Genevae, sumpt. Haer. Cramer et fratr. Philibert, 1744, §§ 279 e 282, pp. 123 e 124: “…quin posse sibi unumquemque in re sua jus aliquod, quod non transferatur, excipere ac reservare, eoque casu, tantum transmitti, quantum is, qui alienat , transmittere voluit…Si non res ipsa ejusve dominium, sed usus aliquis traditur, ei qui hunc accipit, in re aliena adquiritur, servitus…Quum ergo omnibus his casibus tantum juris transferatur, quantum transferri is, qui alienavit, voluit: sequitur, ut & hic res redeat ad conventionem partium, adeoque juris mere positivi sint tantum non omnia, quae juris auctores de servitutibus satis subtiliter constituerunt”
[74] Smith, Adam, Lectures on Jurisprudence, in Meek, Ronald Lindley – Raphael, David Daiches – Stein, Peter Gonville, The Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith, vol. V, Indianapolis, Liberty Fund, 1982, p. 429: “Servitudes are burthens upon the property of another. Thus I may have a liberty of passing thro’ a field belonging to another which lyes between me and the high way, or if my neighbour have plenty of water in his fields and I have none in mine for my cattle, I may have a right to drive them to his. Such burthens on the property of another are called servitudes. These rights were originally personal, but the trouble and expence of numerous lawsuits in order to get possession of them, when the adjacent property which was burthened with them passed thro’ a number of hands, induced legislators to make them real, and claimable a quocumque possessore. Afterwards the property was transferred with these servitudes upon it.”
[75] Acerca do tema, em detalhes, cf. Metzger, Ernest, Adam Smith and Roman Servitudes in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 72 (2004), pp. 327-357.
[76] Pufendorf, Samuel, De officio hominis et civis, 4ª ed., Londini, G. Thurlbourn & J. Woodyer, 1758, Lib. II, Cap. I, § VIII, pp. 388-389.
[77] Smith, Adam, The Theory of Moral Sentiments, London, Bohn, 1853, p. 5: “Whatever is the passion which arises from any object in the person principally concerned, an analogous emotion springs up, at the thought of his situation, in the breast of every attentive spectator. Our joy for the deliverance of those heroes of tragedy or romance who interest us, is as sincere as our grief for their distress, and our fellow- feeling with their misery is not more real than that with their happiness. We enter into their gratitude towards those faithful friends who did not desert them in their difficulties ; and we heartily go along with their resentment against those perfidious traitors who injured, abandoned, or deceived them. In every passion of which the mind of man is susceptible, the emotions of the bystander always correspond to what, by bringing the case home to himself, he imagines should be the sentiments of the sufferer. Pity and compassion are words appropriated to signify our fellow-feeling with the sorrow of others. Sympathy, though its meaning was, perhaps , originally the same, may now, however, without much impropriety, be made use of to denote our fellow-feeling with any passion whatever”.
[78] Para um estudo detalhado de direito comparado, cf. Gordley, James, Foundations of Private Law, Oxford, Oxford University, 2006, pp. 87-92.
