Em texto anterior,[1] traçou-se contornos sobre os impactos decorrentes da acelerada implementação de tecnologias no judiciário, em razão da Pandemia decretada em 2020, bem como a necessidade de rápida adaptação dos usuários do sistema de justiça a esse “novo normal”. E, de igual modo, a adaptação do próprio sistema de justiça, ante a demanda urgente pela continuidade de suas atividades.
Ressalta-se que não foi a Pandemia que desencadeou a eclosão de tecnologias no judiciário. Trata-se de um processo evolutivo, a reboque das próprias (r)evoluções causadas pelo avanço da tecnologia como um todo. A Pandemia nitidamente fez acelerar um futuro tecnológico, já há muito pensado e projetado para o judiciário,[2] em que a urgência substituiu a prudência em sua implementação.
Diante deste panorama, o que se indaga é se a dita aceleração da implementação de tecnologias no judiciário ofertou algo de novo na relação entre os litigantes habituais e os litigantes eventuais, no que tange às diferenças centrais entre ambos os modelos de litigância e a sua relação com o Judiciário. Teria a virada tecnológica do direito, e a profusão de expedientes envoltos em tecnologia, aberto uma clareira entre os que litigam com frequência e os que litigam esporadicamente?
Sabe-se que o uso de expedientes de tecnologia pelos próprios usuários do sistema de justiça, buscando alavancar o alcance e influência sobre a atividade jurisdicional é algo que vem sendo utilizado com forte incidência durante a Pandemia.[3]
No entanto, ainda não foi possível mensurar, com certeza, o tamanho do raio de influência das partes sobre a atividade jurisdicional, durante o período em que restou impossibilitado o acesso pessoal ao judiciário. Afinal, a presença física das partes e a utilização de expedientes facilitadores e elucidativos do caso em exame, como seria o despacho de um memorial recursal, têm o condão de provocar uma saudável influência sobre a decisão a ser proferida, considerando que nem sempre as informações lançadas nas manifestações são apreciadas, o que é suprido pela comunicação e apresentação de dados devidamente demonstráveis, maximizando o alcance cognitivo no receptor da informação.[4]
Nessa toada, as discrepâncias entre os litigantes, em tempos de acesso à justiça de forma remota, marcado pelo uso de expedientes tecnológicos para participação e influência na formação das decisões, reacende a já conhecida discussão sobre a existência de diferenças entre litigantes e como tais eventuais diferenças poderão ser dirimidas pelo sistema de justiça.
Desde a década de 1970, Marc Galanter descrevia as diferenças entre o litigante habitual e o litigante eventual, demonstrando as vantagens do primeiro em detrimento do segundo, quanto à atuação processual e o uso de estratégias do próprio sistema legal para obter vantagens nas demandas. Galanter utilizou em um de seus importantes textos a comparação entre “quem tem” e “quem não tem”, para definir as próprias vantagens daqueles que têm maiores posses e, consequentemente, maior poder de adaptação ao (e do) sistema de justiça:
Embora amplos públicos comprem boa parte da versão da “explosão de litigâncias” difundida por corporações, mídia e elites políticas, há uma percepção generalizada permanente de que o afastamento entre direito e justiça não é casual, sendo que favorece sistematicamente o rico e poderoso. Que aqueles com recursos financeiros e organizacionais superiores usufruam vantagens na litigância já foi constatado por muitos observadores – não apenas à esquerda – por um longo tempo. Embora pesquisadores que coletam dados pareçam evitar perguntas sobre a potência das organizações, as respostas a eventuais questões sobre o tratamento dado ao rico e ao pobre revelam uma vívida apreciação pública de que o sistema jurídico é tendenciosamente favorável a “quem tem”.[5]
Embora Galanter estivesse raciocinando sobre o sistema de justiça norte-americano àquela época, conhecido pelo alto custo para o acesso às suas estruturas, a afirmação sobre as maiores vantagens existentes em favor dos que têm maiores condições financeiras e/ou estruturais, sobre os que não têm, é plenamente aplicável à discussão que ora se leva a cabo.
O significado de “ter” denota a possibilidade de um maior acesso à tecnologias paralelas à do próprio juízo, que alavanquem e facilitem ainda mais a utilização das tecnologias colocadas à disposição pelo judiciário, ou mesmo alcançar níveis maiores de êxito nas demandas por intermédio do monitoramento da atividade jurisdicional, via expedientes de jurimetria e parametrização decisória, realizados com ampla análise de dados que o próprio litigante habitual detenha.[6] E nisto, registre-se que se está falando de questões já utilizadas na litigância “tradicional”, ou seja, acessando ao judiciário do modo que todos já estão habituados a fazer, sem a plenitude de uso da tecnologia.
Se a abrangência de um litigante habitual for confrontada à de um litigante eventual, conforme já se tem apontado, a conclusão de que a discrepância entre ambos é realmente considerável, torna-se tão veemente quanto à própria conclusão de que a capacidade de adaptação às novas realidades, por Robinson Crusoé, é infinitamente maior que a do índio Sexta-Feira, parafraseando o romance de Daniel Defoe[7]. Isto, analisando apenas o estado da arte pré-Pandemia, onde não havia nenhum fator determinante que inviabilizasse, no todo ou em parte, o pleno acesso à atividade do judiciário.
A Pandemia cuidou de aumentar o próprio nível de desigualdade em todos os aspectos, algo que a própria Organização Internacional do Trabalho (OIT) já apontou por meio de seu diretor-geral, ao vislumbrar o impacto de crises anteriores frente os menos favorecidos, e afirmar que “agora é a hora de olhar mais de perto esse novo normal e começar a tarefa de torná-lo um normal melhor, não tanto para aqueles que já têm muito, mas para aqueles que obviamente têm muito pouco”.[8]
Conformando esta relação dicotômica ao ambiente de readaptação que vem sendo imposto a todos os usuários do sistema de justiça, desde o início da Pandemia, a capacidade de readaptação do litigante habitual permanece sendo infinitamente superior à do litigante eventual. Muitas vezes se observou tão somente a captura de expedientes processuais pela tecnologia, sem a necessária reanálise dos próprios institutos ligados à atividade jurisdicional.[9]
Não se trata de uma mera adaptação do procedimento pela tecnologia, mas sim de uma urgente rediscussão propedêutica sobre o alcance dos institutos que garantirão o mínimo de equidade entre os sujeitos processuais, equacionando-os à incorporação dos expedientes tecnológicos como uma forma de facilitação ao alcance amplo da tutela jurisdicional, não maximizando as discrepâncias técnicas e estruturais entre os litigantes.[10]
Seja pela utilização contumaz do sistema de justiça, ou mesmo pela capacidade financeira e estrutural de que seja dotado, o litigante habitual tem maiores possibilidades de influenciar não apenas a atividade jurisdicional, mas a própria capacidade operacional de sua contraparte, comumente um litigante eventual, pela simples parametrização de dados, gerando indiretamente uma intervenção em todo o sistema de justiça. Nesse sentido, importante a ponderação de Dierle Nunes e Nathália Medeiros:
O emprego, por exemplo, de Analytics para previsão de resultados de casos mediante a nominada análise preditiva promove o reforço das vantagens dos litigantes habituais. Ordinariamente, advogados aconselham clientes a tomar atitudes baseadas em suas intuições e limitado à sua experiência direta ou indireta do direito em casos anteriores. No entanto, já é tecnicamente possível se promover essa análise jurídica mediante a estruturação de informações mediante algoritmos que trabalham com padrões de fatos, julgados e precedentes para prever o resultado de um processo numa infinidade de decisores e órgãos jurisdicionais. Uma das potencialidades da inteligência artificial é a de lidar com big data em bancos de dados desestruturados e deles extrair subsídios decisórios. A vantagem da análise preditiva é que ela fornece um mecanismo para acessar uma vasta quantidade de informações e sistematizá-las de modo a extrair um resultado provável do caso em questão. […] Ao se conhecer quais são as tendências de julgamento de um magistrado o advogado pode, entre inúmeras possibilidades, promover uma análise de risco da propositura (ou não) de uma demanda, de obtenção de um valor financeiro de acordo, que terá por base o potencial quantum de condenação reduzido em percentual que mitigue os danos de seu constituinte, sem olvidar da antecipação do resultado (ou não) de um recurso.[11]
Portanto, havendo percepção do dito “novo normal” no judiciário, não em razão da Pandemia, mas sim fruto da adoção relevante de ferramentas de tecnologia no ambiente judicial, é preciso cuidar da reanálise de institutos já consolidados pela doutrina jurídico-processual, tais como o contraditório, a oralidade e a própria noção que se tem de jurisdição. Afinal, a simples adaptação do procedimento pela tecnologia pode deixar em aberto uma grande fresta de vantagem para aqueles que utilizam do sistema de justiça com maior frequência, como o nominado litigante habitual.
Este, poderá não apenas se adaptar com maior rapidez, mas poderá utilizar do próprio sistema para obter vantagens perante o litigante eventual, lícitas diante o permissivo estrutural, mas que configuram moralmente uma disputa desleal com o litigante de uma única demanda ajuizada, ou “one shooter”.[12] De igual modo, faz-se necessário promover uma análise estruturalmente concertada sobre a utilização de expedientes que partam do tratamento de dados judiciais como ferramenta decisiva na litigância, evitando-se o aprofundamento do desnível entre os usuários do sistema de justiça, obviamente, em favor daqueles que detenham maior poderio econômico ou estrutural,[13] contrariando aquilo que a própria ONU considera como necessário para as relações interpessoais em um “novo normal” da sociedade.
A tendência de ampliação do uso das tecnologias nos próximos meses e anos é clara, ao passo em que o objetivo maior que move o judiciário atualmente é a realização célere da atividade jurisdicional, utilizando-se destas tecnologias para desafogar o seu estoque de processos, já que os exemplos de experiências exitosas em outros países e de estudos vanguardistas nesse sentido lhe dá amplo campo de trabalho.[14]
O que se projeta é a redução de conflitos em série pela via online ou remota, economizando tempo e dinheiro mediante a utilização da tecnologia e do amplo acesso à internet. Em outras palavras, o fluxo natural encaminharia para que o judiciário tradicional não recebesse um grande número de demandas, pela própria prevenção aos conflitos.[15]
Contudo, o que tem se percebido é a apreensão apenas da praticidade das ferramentas de tecnologia pelo judiciário, ou mesmo por particulares que observam um importante mercado na solução de conflitos, sem contudo conjecturar os reais impactos da adoção desmedida de tecnologias, advindas de outra realidade de sistema de justiça, e os efeitos causados na relação entre os diferentes litigantes.
Portanto, para que se chegue à percepção de que o “novo normal” represente algo de diferente para a relação entre litigante habitual e litigante eventual, é preciso ir além da própria noção de que o sistema está aí para todos buscarem por si a adaptação. Afinal, não se trata de ficção, tal como a citada metáfora do personagem Robinson Crusoé e seu amigo Sexta-feira, perante as necessidades de adaptação impostas a ambos pelos desafios da vida.
Para que o litigante eventual não permaneça sempre à mercê do litigante habitual, que tem a capacidade de exercer controle sobre toda a atividade jurisdicional, em que apenas esporadicamente sua contraparte esteja, é preciso demonstrar que os institutos afetos à atividade jurisdicional estão devidamente conformados a uma nova realidade de litigância, onde os meios tecnológicos representam a nova arena onde os sujeitos processuais deverão ostentar e utilizar das garantias processuais-constitucionais lhes franqueadas.
A apropriação de tecnologias pelo judiciário não pode fomentar o abismo existente entre os diferentes, sendo necessário, por outro lado, fazer com que o “novo normal” represente realmente algo novo e diferente nessa dicotomia de interesses.
[1] Confira em: <https://www.contraditor.com/pandemia-novo-normal-no-judiciario-e-a-acelerada-implementacao-de-tecnologias/>
[2] SUSSKIND, Richard. Tomorrow’s Lawyer’s: an introduction to your future. Oxford: Oxford University Press, 2012.
[3] NUNES, Dierle; FARIA, Guilherme Lage; PEDRON, Flávio Quinaud. Hiperoralidade em Tempos de Covid-19. Revista Consultor Jurídico, 16/06/2020. Disponível: <https://www.conjur.com.br/2020-jun-16/nunes-faria-pedron-hiperoralidade-tempos-covid-19>. Acesso: 31. Mar. 2022.
[4] NUNES, Dierle; LUD, Natanael; PEDRON, Flávio Quinaud. Desconfiando da Imparcialidade dos Sujeitos Processuais: um estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Juspodivm, 2018.
[5] GALANTER, Marc. Porque “quem tem” sai na frente: especulações sobre os limites da transformação no direito. Trad. Ana Carolina Chasin. São Paulo: FGV, 2018, p. 30.
[6] NUNES, Dierle. Virada Tecnológica no Direito (Da automação à transformação): seria possível adaptar o procedimento pela tecnologia? In: NUNES, Dierle; LUCON, Paulo; WOLKART, Erik (Orgs.). Inteligência Artificial e Direito Processual: os impactos da virada tecnológica no direito processual. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 21.
[7] DEFOE, Daniel. Robinson Crusoé. Col. Clássicos. Trad. Sérgio Flaskman. São Paulo: Companhia das Letras, 2015.
[8] ONU. Um novo normal? Nações Unidas Brasil, 2020c. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/artigo-um-novo-normal/>. Acesso: 31. Mar. 2022.
[9] A respeito dessa preocupação, escrevemos: TORRES, Tiago; MENEZES, Rafael. Virada Tecnológica no contexto do CPC/2015: notas para uma necessária readequação do devido processo no resguardo dos direitos fundamentais. In: SENA, Lucélia; BORGES, Fernanda. 5 Anos de Vigência do Código de Processo de 2015. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. pp. 497-528.
[10] NUNES, Dierle. Virada Tecnológica no Direito (Da automação à transformação): seria possível adaptar o procedimento pela tecnologia? In: NUNES, Dierle; LUCON, Paulo; WOLKART, Erik (Orgs.). Inteligência Artificial e Direito Processual: os impactos da virada tecnológica no direito processual. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 37.
[11] NUNES, Dierle; MEDEIROS, Nathália. Inteligência artificial – litigantes habituais e eventuais. Revista Consultor Jurídico, 20/11/2018. Disponível: <https://www.conjur.com.br/2018-nov-20/opiniao-tecnologia-direito-litigantes-habituais-eventuais#sdfootnote8sym>. Acesso: 31. Mar. 2022.
[12] GALANTER, Marc. Porque “quem tem” sai na frente: especulações sobre os limites da transformação no direito. Trad. Ana Carolina Chasin. São Paulo: FGV, 2018, p. 06.
[13] Tem-se como referência principal a promulgada lei francesa n. 2019-222, por meio da qual se proibiu estudos jurimétricos que causariam a monetização (apuração de dinheiro) com as informações de juízes e tribunais acerca do estudo decisório sobre temas sensíveis, como parâmetros indenizatórios. No caso brasileiro, o que se espera da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei Federal n. 13.709/2018) é a garantia de que os dados dos cidadãos não sejam utilizados para obtenção de lucro por terceiros. Embora não haja nenhum dispositivo específico sobre os dados judiciais, o que se espera é uma leitura por analogia de tal disposição proibitiva.
[14] Como é o próprio foco do programa “Justiça 4.0” do CNJ em balanço já divulgado. Disponível: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/01/1anodej4-0.pdf>. Acesso: 31. Mar. 2022.
[15] RABINOVICH-EINY, Orna; KATSH, Ethan. Digital Justice: technology and the internet of disputes. Oxford: Oxford University Press, 2017, p. 66-68.
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