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LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL: “AFASTA DE MIM ESSE CALE-SE”

Na coluna de hoje, será proposta uma breve revisitação da legitimatio ad causam a partir do marco teórico da processualidade democrática, situando-a como uma técnica processual de demarcação do discurso de formação das decisões, garantindo que nenhum sujeito processual exerça a fala processual em nome de outro cidadão legitimado ao qual não foi oportunizada possibilidade de participação e fiscalidade sobre direito posto em procedimento e cuja deliberação também lhe pertine.

Mais especificadamente, quer-se aqui denunciar que toda e qualquer autorização dada a um juiz para decidir conforme “escopos metajurídicos” em procedimentos demarcados por legitimação de direito individual configura uma apropriação, pelo magistrado, de espaços de exercício de Cidadania dos legitimados difusos, que acabam amordaçados por um operador do direito que o constrói a seu modo e à revelia da sociedade, mesmo porque, como bem leciona Rosemiro Pereira Leal:

A cidadania democrática pós-moderna exige compreensão pelo exercício de uma legitimatio fiscalizatória do sistema jurídico-político extensiva a todos indistintamente. Também, nessa acepção democrática, não é dado a ninguém exercer funções por adivinhação (onisciência, clarividência, onipotência), boas-intenções ou autodidatismo prodigioso. A fala há de ser persuasiva (lexis), não pela tópica-retórica de um pensamento axiologizado (saberes públicos e privados) calcados na experiência de uma vida sem mundo discursivo, mas pelo entendimento. [1]

Sob enfoque técnico, o artigo 18 do Código de Processo Civil vincula toda a atividade processual postulatória de formação de mérito, ao dispor que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”[2]. Ora, se é este o dispositivo legal que delimita a legitimação para agir (para postular em juízo) e se sobre o mesmo recair uma leitura pós-moderna de democracia, imperioso inferir que a ninguém é dado o direito de discursar processualmente em nome de outrem.

Assim, pode a parte tudo postular (amplo direito de ação), mas nem tudo o que postular poderá ser objeto de análise ou de decisão de mérito por conta da limitação do art. 17[3] e do art. 18 do Código de Processo Civil, haja vista que ela não terá legitimação para, através de um procedimento individual, empreender solitariamente uma discussão processual seja sobre um direito totalmente alheio; seja sobre um direito que é de sua titularidade e, simultaneamente, de titularidade de outrem, sob pena de falar processualmente em nome de outra pessoa.

Assim, não pode um único Cidadão instaurar um procedimento[4] individual para a preparação de um direito “metaindividual”[5], pois tal situação refletiria interdição de participação aos demais legitimados difusos que potencial estejam interessados[6] em ingressar e influenciar na construção daquele provimento. Da mesma forma, em um procedimento individual, não pode um juiz avocar para si uma autorização para a produção de normas que transcendam à pretensão individual postulada. O juiz não é o “canal de comunicação” da sociedade, pois a sociedade é legitimada processual a se autodeterminar.

Justamente por isso, em um Direito a ser construído democraticamente, a legitimação ad causam consiste em uma técnica processual de demarcação do discurso de formação do mérito em um procedimento, que visa assegurar que nenhuma decisão (norma jurídica) poderá ser proferida senão após oportunizada a fala processual a todos aqueles a quem potencialmente interessa discutir sobre o direito postulado (in status assertionis)[7] no procedimento. Cuida-se a legitimação ad causam, portanto, da proibição de falar processualmente em nome de outrem.

É, pois, a legitimação para falar processualmente que permitirá ao cidadão submeter o discurso de construção (preparação) das decisões à refutação crítica por meio dos argumentos apresentados (impresumíveis aprioristicamente), impedindo que o mesmo seja construído em espaços cognitivos não fiscalizáveis, isto é, em espaços indemarcados que não são passíveis de falsificação, tais como a consciência solitária do julgador (subjetivismo) quando recai em suas cogitações “metajurídicas”.

Inclusive, aqui vale realçar que – independentemente de quaisquer intenções altruísticas – falar em nome de outrem é inibir uma escolha, é presumir um interesse, é impor o que acredita ser melhor para alguém, é instituir um bem-comum que deve ser necessariamente perseguido por todos, sem que todos sobre isto tenham a chance de deliberar. Até porque, nas palavras de Michel Mafesolli:

Não existe nada pior do que alguém querendo fazer o bem, especialmente o bem aos outros. O mesmo se aplica aos que “pensam bem”, com sua irresistível tendência a pensar por e no lugar dos outros. Encouraçados em suas certezas, eles não têm espaço para dúvidas. E é claro que não apreendem a complexidade da vida. A coisa em si não teria tanta importância se esses donos da verdade, intitulando-se detentores legítimos da palavra, não decretassem o que a sociedade ou o indivíduo “devem ser”.[8]

Falar em nome de outrem é assumir a função de pai, de condutor, de superego. Da mesma forma, falar processualmente (postular, argumentar) em nome de outrem, em um espaço procedimental que validará juridicamente uma decisão é construir o Direito à revelia dos demais legitimados que possam estar interessados à fala processual. Falar processualmente em nome de outrem seria o mesmo que votar em nome de outrem, isto é, seria uma apropriação da Cidadania alheia, pois, como aponta Rosemiro Pereira Leal:

Cidadania é um deliberado vínculo jurídico-político-constitucional que qualifica o indivíduo como condutor de decisões, construtor e reconstrutor do ordenamento jurídico da sociedade política a que se filiou, porém, o exercício desse direito só se torna possível e efetivo pela irrestrita condição legitimada ao devido processo constitucional. [9]

É justamente por isso que a construção discursiva do Direito por procedimentos processualizados aparece como forma institucional de controle e garantia de democraticidade, já que, como suscita Andrea Alves, a processualização da discursividade assegura uma neutralidade deontológica[10] para a construção das decisões. Para que – de fato – essa neutralidade deontológica possa ser resguardada e transladada ao princípio democrático, é preciso balizamento do discurso por uma teoria processual que implemente técnicas aptas a garantir que ninguém falará em nome de outrem, ou, trocando em miúdos, que o Direito seja construído sem a interdição (censura) dos efetivos legitimados à fala nos procedimentos.

Portanto, a legitimatio ad causam delimita a construção do discurso de mérito de acordo com a oferta de participação a todos os legitimados possivelmente interessados, funcionando como uma vedação à construção solipsista do Direito em uma sociedade democrática (por qualquer sujeito processual). A legitimação ao processo, pode-se dizer, é técnica garantidora da não exclusão do cidadão do “exercício permanente da Cidadania no espaço-tempo processual de plebiscitarização difusa e continuada (testabilidade irrestrita e ininterrupta) das temáticas fundamentais à construção efetiva da sociedade jurídico-política de Direito Democrático constitucionalmente projetada.” [11]

É necessário lembrar ainda que, a adequação do procedimento, que alguns processualistas situam como um aspecto inerente ao interesse processual (necessidade-adequação-utilidade)[12], consiste na compatibilidade do direito postulado pela parte com a sequência procedimental prevista no ordenamento jurídico para a construção da decisão de mérito sobre aquele direito, devendo o procedimento responder à pretensão de direito postulada: se esta for individual, servirá o procedimento individual, se for coletiva, servirá o procedimento coletivo.

Ainda no que diz respeito ao interesse processual, vale relembrar a lição do professor Vicente de Paula Maciel Júnior, para quem o interesse nada mais é do que a “manifestação de um sujeito em face de um bem”, sendo “falaciosa a afirmação de que existem interesses coletivos e que eles representam a reunião de fins comuns.”[13] Quer isto dizer que, em sendo o interesse uma manifestação individual, somente após sua exteriorização é que torna-se possível aferi-lo, o que reflete o fato de que os interesses são impresumíveis e a apuração de quantos e quais são os interessados em deliberar sobre um determinado direito difuso somente é possível depois de procedimentalmente ofertada a possibilidade ampla de manifestação a todos os legitimados.

Interessados são, portanto, os sujeitos legitimados que efetivamente manifestam sua intenção em participar da construção de uma decisão de mérito sobre um determinado direito tal como fora postulado. Mesmo porque, de acordo com as constatações de Vicente de Paula Maciel Júnior, somente é possível considerar a existência de direitos (e não interesses) difusos ou direitos (e não interesses) coletivos.[14]

Inclusive, vale notar que a separação entre procedimentos individuais e difusos aqui defendida, parece ser ratificada pelo Código de Processo Civil, mormente pela inclusão do inciso X do artigo 139[15], que – em que pese ainda esteja preso à representação do “interesse coletivo” por um rol taxativo de legitimados para as ações difusas[16] – obriga o juiz a incitar a propositura da “ação” (procedimento) difusa pertinente, sempre que observar a existência de demandas individuais repetitivas sobre um determinado direito. Ou seja, da própria existência de um dispositivo legal que demanda incitação de ação por via procedimental diversa, infere-se que o juiz estaria proibido, em procedimentos individuais, a analisar questões de direito difuso em procedimentos demarcados pela legitimação individual.

No mesmo compasso, a ratificar a proibição da persecução dos “escopos metajurídicos”, o artigo 141 do Novo Código de Processo Civil[17], que circunscreve o chamado princípio da congruência (adstrição), dispõe que “o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”. Perceba-se que há, no referido artigo, uma clara delimitação sobre quais questões de mérito poderão ser objeto de análise pelo juiz, ou seja, somente aquelas questões circunscritas pelos limites daquilo que as partes postularam.

Assim, seguindo o raciocínio de que a ninguém é dado falar processualmente em nome de outrem, a conjugação da técnica da legitimatio com a da congruência cria um impedimento para que o juiz atue solitariamente[18] (à revelia de oportunizar participação a todos os legitimados), eis que o vincula ao limite do que for proposto pelas partes, que por sua vez, resta também limitado pela legitimação ad causam da parte com relação ao direito que postula procedimentalmente.

Desta feita, qualquer busca por escopos magnos (sociais, políticos ou didáticos) pela jurisdição a partir de um procedimento individual é feita em um vazio jurídico (estado de exceção), pois transcende às bordas de demarcação do discurso delimitada pela legitimação individual da parte que postula, de modo que o juiz acabaria proferindo uma decisão de mérito (enunciação de norma jurídica individual e concreta) por via procedimental inadequada a oportunizar a fala processual a todos os legitimados difusos que potencialmente podem vir a manifestar interesse, avocando para sua consciência os espaços processuais de exercício de Cidadania que pertencem aos legitimados difusos e que deveria ser exercido em procedimento coletivo/difuso próprio a tanto.

Por fim, quer isto dizer que, na visão instrumentalista, seria como se a inércia da jurisdição se referisse apenas à necessidade de provocação inicial do magistrado, sendo que, uma vez provocado, assumiria ex-officio poderes salomônicos de promover a busca de fins pressupostos (busca de interesses que não foram manifestados processualmente), independentemente das demarcações discursivas definidos pela legitimidade ad causam de quem o invocou, isto é, o juiz estaria assumindo a condição de falante soberano da sociedade na construção do Direito, a moldá-la, educá-la, conduzi-la, pelo seu suposto senso privilegiado de engenharia social.

Se, em uma democracia, a parte é, como delineia Rosemiro Pereira Leal, “o agente do dever-ser normativo (devido processo legal) que se concretiza na procedimentalidade”[19], sua legitimação para agir processualmente (para atuar no procedimento) não pode ser avocada por pessoa diversa em momento algum da procedimentalidade (preparação normativo-jurídica). A questão chave sobre a legitimatio ad causam é, portanto, a proibição de construção, interpretação e aplicação do Direito a partir de vias procedimentais que flertem com a exclusão de legitimados que potencialmente estejam interessados em participar (ser parte) do procedimento de formação de mérito de uma decisão, pois a parte, “como agente procedimental legitimado, exerce autonomia de liberdade jurídica construtiva do procedimento”[20].

Desse modo, se revisitada e retroalimentada por uma teoria democrática de processo, legitimação para agir nos procedimentos discursivos de construção, interpretação e aplicação do Direito é justamente uma técnica processual garantidora de que o cidadão interessado afaste de si o “cale-se”[21] normativo-jurídico ao qual vem sendo submetido ao longo da história, para que assuma efetivamente as rédeas da formação participada e contínua de sua realidade sociopolítica, não como uma criança tutelada à espera de que alguém lhe proveja os escopos magnos, mas como um sujeito constitucional capaz de exercer sua Cidadania através da fala processual.

[1] LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e Democracia – A ação jurídica como exercício da cidadania. Revista Virtual da Faculdade Mineira de Direito PUC Minas. ano 4, n 1, jul. 2005 p. 9. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33356-42694-1-PB.pdf> Acesso em 20 de julho de 2016.

[2] Art. 18.  Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

[3]  Art. 17.  Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

[4] É importante assegurar que o procedimento é aqui visto como uma atividade preparatória da decisão, uma determinada sequência de atos legalmente estruturada visando assegurar um espaço válido de construção de um provimento, tal como ensina Aroldo Plínio Gonçalves: “A atividade preparatória do provimento é o procedimento que, normalmente, chega a seu termo final com a edição do ato por ele preparado, por isso, esse mesmo ato de caráter imperativo geralmente é a conclusão do procedimento, o seu ato final.”( GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. 2ª. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012 p. 88).

[5] CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ação Civil Pública. – Rio de Janeiro: Aide, 1995 p.49.

[6] Lembrando que, como ensina Vicente de Paula Maciel Júnior, ao romper com a tradicional concepção de interesse de Rudolf Von Ihering, não é possível cogitar de um “interesse coletivo” ou de um “interesse difuso”, já que o interesse é sempre individual. Daí o porquê de o autor pensar as ações coletivas como ações temáticas, deslocando a legitimação e o interesse de um centro subjetivo para um cerne objetivo, qual seja, o tema (fato) sobre o qual a demanda coletiva versa: “Negamos em diversas oportunidades em nossa exposição a existência de interesses coletivos e difusos. Sob o nosso prisma, interesses são sempre individuais e, se assim é, não há como reconhecer que a manifestação individual do interesse de uma parte em face de um bem possa ser difusa. O interesse é sempre identificável e relacionado a uma pessoa que manifesta sua intenção. Até mesmo a difundida expressão “interesses difusos” foi idealizada tomando por pressuposto básico os sujeitos, para ressaltar que, com relação a essa espécie de interesses não há como identificar cada um daqueles possíveis interessados.” E continua: “Entretanto, as circunstâncias, os fatos que atingem a diversos interessados podem gerar nesses interessados uma mesma vontade em face de um bem. Perceba-se que não é possível identificar os diversos interessados, visto que as repercussões do fato, suas circunstâncias, atingiram um número elevado de interessados, não sendo possível identificá-los de plano. Mas o interesse será sempre determinável e dependerá apenas da verificação se, o fato ou suas circunstâncias, atingiu individualmente aquelas pessoas que se manifestaram.” (MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: as ações coletivas como ações temáticas.São Paulo: LTr, 2006 p.58)

[7] A expressão “in status assertionis” quer dizer que a análise de legitimação se dá sobre o direito tal como fora postulado, ou seja, o direito que a parte afirma em juízo e sobre o qual pretende obter uma decisão de mérito. Marinoni, Arenhart e Mitideiro assim comentam o art. 17 do Novo Código de Processo Civil, explicando sobre a expresão “in status assertionis”: “O interesse e a legitimidade para causa representam requisitos para o julgamento do pedido e devem ser aferidos in status assertionis, isto é, à vista das afirmações do demandante, sem tomarem em conta as provas produzidas no processo.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDEIRO, Daniel. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005 p.118).

[8] MAFFESOLI, Michel. A parte do diabo: resumo da subversão pós-moderna.Tradução Clovis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2004 p. 11.

[9] LEAL, Rosemiro Pereira Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002 p. 151.

[10]ALMEIDA, Andréa Alves de. Processualidade jurídica e legitimidade normativa. Belo Horizonte: Fórum, 2005 p.75.

[11] WALTER, Carlos. Discurso jurídico na democracia: processualidade constitucionalizada. Belo Horizonte: Fórum, 2008 p. 57.

[12] Essa visão trinomial do interesse processual pode ser constatada em boa parte dos manuais de processo, como por exemplo, na obra de Luiz Rodrigues Wambier: “O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido do ponto de vista processual. É importante esclarecer que a presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido, quanto no sentido oposto, de improcedência. A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência adequada.” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 9ª Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 p. 138)

[13] MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: as ações coletivas como ações temáticas.São Paulo: LTr, 2006 p.152.

[14] MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: as ações coletivas como ações temáticas.São Paulo: LTr, 2006 p.175.

[15] Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: […] X – quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.

[16] As palavras de Roberta Maia Gresta explicam com clareza a problemática envolvida com a taxatividade de legitimados para as ações sobre direitos difusos: “Assim, quando o art. 5º da Lei 7.347/1985 deixa de incluir o cidadão no rol de legitimados para propor a ação civil pública, a violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição é dissimulada na aparência de uma concessão estatal – a outorga da faculdade de agir àqueles que expressamente referidos na lei. Com isso, a recusa judicial em examinar uma alegação de lesão ou ameaça a direito, veiculada por quem não integra o rol legal, é imunizada pela invocação da autoridade da lei.” (GRESTA, Roberta Maia. Introdução aos fundamentos da processualidade democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014 p.84).

[17] Art. 141.  O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

[18] Rosemiro Pereira Leal ratifica que qualquer elemento externo aos limites do procedimento, se trazido em nome da razão solitária do decisor à formação da decisão, restaria maculado por inconstitucionalidade: “Quando se diz que a decisão não pode ser ultra, extra ou citra em face do petitium e que este deve ser certo e determinado, já se põe em inconstitucionalidade, no Estado Democrático de Direito, qualquer elemento estruturante do procedimento trazido, em nome de verdades reais, pela ratio provedora (ex-officio) do juízo para decidir, uma vez que nenhum aspecto argumentativo do decidir pode valer-se de estruturas probantes, ainda que de relevo externo, não perpassadas em contraditório no âmbito formalizável de autorização (autos) legal.” (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002 p. 147-148).

[19] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos.11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012 p. 49.

[20] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos.11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012 p 50.

[21] Claro que a expressão destacada faz referência à letra da canção “Cálice“, originalmente escrita por Chico Buarque de Holanda e Gilberto Gil, musica composta com o intuito de criticar a censura da livre expressão dos cidadãos brasileiros durante a ditadura militar, aqui usada por mera analogia didática, com fins de representar a ainda vigente censura à fala processual. (HOLLANDA, Francisco de Buarque; GIL, Gilberto. Cálice. 1973. Brasil. Letras. Disponível em:  http://letras.mus.br/chico-buarque/45121/  Acesso em: 12 Out. 2014)

 

Autor

  • Advogado, graduado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG), especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Desenvolvimento Democrático (IDDE), mestre em Direito Processual pelo Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PPDG-PUC/MG), na linha "O processo na construção do Estado Democrático de Direito".

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