I
Raramente, a doutrina processual brasileira tem se ocupado em conferir um tratamento homogêneo às garantias contrajurisdicionais que informam o devido processo. Por isso, entre o procedimento civil e o procedimento penal é comum que exista um verdadeiro hiato, como se no primeiro as garantais de liberdade do indivíduo contra o poder do Estado tivessem menor valor. É como se a distinção procedimental devida ao direito material – responsável pela distinção entre procedimento civil, penal, trabalhista etc. – se colocasse acima da unidade processual que tem guarida na Constituição. Por isso que, no ponto, a difusão de uma “teoria unitária do processo” mostra-se cada vez mais crucial[1].
Uma outra faceta dessa falsa suposição de que existam “dois direitos processuais”, um civil e outro penal, é o quase absoluto pouco caso que procedimentalistas civis fazem das convenções e tratados internacionais de direitos humanos, bem como das decisões das Cortes de Direitos Humanos. Trata-se de uma gravosa lacuna doutrinária, mormente se considerarmos a centralidade que a Convenção Americana de Direitos Humanos ocupa no tocante à proteção dos direitos humanos nas Américas, o que se deve a sua abrangência geográfica, pelo catálogo de direitos civis e políticos que reconhece e, notadamente, pela estrutura de um sistema de supervisão e controle de obrigações assumidas pelos Estados, que conta com a Corte Interamericana de Direitos Humanos[2]. Por isso, acertadamente tem-se dito que, diante da pretensão de universalidade dos direitos humanos, “não se pode negar a existência de um certo grau de intercambialidade entre a jurisprudência das cortes internacionais sobre direitos humanos e a jurisprudência dos tribunais constitucionais internos sobre direitos fundamentais”[3].
À homogeneidade teórico-constitucional do processo, portanto, segue-se uma uniformidade no que diz respeito às garantias contrajurisdicionais previstas no âmbito das Convenções de Direitos Humanos, o que permite concluir pela possibilidade de um frutífero diálogo jurisprudencial e também doutrinário-jurisprudencial, a partir do qual as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos possa lançar luzes para uma melhor compreensão do devido processo e suas garantias. Um bom exemplo disso é o da garantia do “duplo grau”, a qual, por não estar prevista de modo expresso na Constituição brasileira, costuma ser reduzida à condição de um “princípio”[4] facilmente manipulável pelo legislador infraconstitucional e pela própria doutrina.
II
Para Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, “sendo o duplo grau um princípio, pode ser contraposto por outro princípio, de modo a que haja limites de aplicação recíprocos”[5]. Além de não explicarem como se daria essa contraposição e quais os critérios para que outros “princípios” viessem a servir para uma espécie de relativização do “duplo grau”, referidos autores parecem endossar as críticas que Luiz Guilherme Marinoni faz ao “duplo grau”, no sentido de que referido instituto seria “uma boa desculpa para o réu que não tem razão retardar o processo”[6] e que “o leigo, quando se depara com um juiz na instrução, e depois espera ansiosamente a sentença, imagina que ela terá algum efeito na sua vida. Entretanto, com o duplo grau, a decisão do juiz não interfere em nada na vida das pessoas; ela é, talvez, um projeto da única e verdadeira decisão: a do tribunal”[7].
Nessa perspectiva, referidos autores rendem aplausos às diversas “técnicas”[8] incorporadas à legislação brasileira tendentes a permitir que o Tribunal julgue o mérito sem que ele tenha sido anteriormente apreciado na primeira instância. É o caso das seguintes situações citadas por eles: “a) apreciada uma das questões de mérito (decadência, por exemplo), o tribunal, rejeitando-a, julga as demais que não foram examinadas na sentença (art. 1.013, §1.º, CPC); b) interposta apelação contra sentença que não examina o mérito (art. 485, CPC), o tribunal pode julgar diretamente o mérito (art. 1.013, §3.º, I, CPC); c) o tribunal percebe afronta à regra da congruência (arts. 141 e 492, CPC), e, anulada a decisão, prossegue e julga o mérito sem esse vício (art. 1.013, §3.º, II, CPC); d) o juiz omite a apreciação de um dos pedidos formulados pelo autor e o tribunal corrige o vício, julgando-o (art. 1.013, §3.º, III, CPC); e) o juiz, num caso de cumulação eventual de pedidos, acolhe o primeiro e deixa de examinar o segundo, mas o tribunal rejeita o primeiro e acolhe o segundo, ou vice-versa (art. 1.013, §3.
º, III, CPC); f) o tribunal anula a sentença por vício de fundamentação (art. 489, §1.
º, CPC) e julga a causa com a motivação adequada (art. 1.013, §3.º, IV)”[9].
Para Didier e Carneiro da Cunha, a admissibilidade de tais restrições teria acarretado “uma mutação no conteúdo do duplo grau de jurisdição no sistema processual civil brasileiro”, ao passo que, para Marinoni, Mitidiero e Arenhart, “estaríamos, portanto, diante de exceções ao duplo grau de jurisdição”. Referem ainda os últimos autores que, “por razões evidentes, especialmente decorrentes da existência de lei expressa, não haveria ofensa ao princípio do juiz natural”[10].
Por sinal, o último argumento tem endereço certo: as críticas aos expedientes mencionados não sob a ótica da violação ao duplo grau, mas, sim, à garantia do juiz natural. Nelson Nery Jr., por exemplo, compreende que, nesses casos, “o problema não seria de violação ao duplo grau, mas, sim, de competência do órgão judicante para conhecer e julgar esta ou aquela questão da causa”. Por isso, para ele, as hipóteses que nossa doutrina convencionou chamar de “causa madura”, o julgamento do tribunal dando provimento à apelação deveria ter efeito apenas de cassação, determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que este profira julgamento sobre o mérito. Entender o contrário, segundo Nelson Nery Jr., seria compactuar com a infringência de norma de competência hierárquica, já que a causa seria julgada originariamente pelo tribunal destinatário da apelação, ferindo, assim, a garantia do juiz natural[11]. Mesmo estando de acordo com as críticas de Nery Jr. – as quais evidenciam uma preocupação em preservar as garantias constitucionais –, entendemos que também é possível falar na violação à garantia do “duplo grau”, o que será melhor explanado a seguir.
Sequer no âmbito do procedimento penal, a doutrina brasileira parece resistir, com firmeza, às possibilidades de flexibilização do “duplo grau”. Aqui, o exemplo mais emblemático é das ações penais de competência originária dos tribunais, nas quais, em tese, o único recurso cabível seria o especial e/ou o extraordinário, o que, segundo Eugênio Pacelli, se justificaria pelo fato de que, em se tratando de ação penal de competência originária, não existiria “duplo grau”[12].
III
Tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8.2, h), quanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14.5) preveem, no rol das garantias judiciais, o direito de recorrer a um juiz ou tribunal superior. Desses instrumentos normativos depreende-se a existência do direito ao “duplo grau”.
O artigo 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, prevê que “toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”. Referido dispositivo, que inaugura o rol das “garantias judiciais” previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos, não faz distinção entre procedimento civil, penal, trabalhista ou fiscal. Em que pese a alínea h, responsável por prever o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior” esteja inserida no art. 8.2, o qual utiliza as expressões “delito”, “culpa” e “acusado”, não se pode admitir uma interpretação no sentido de restringir o direito de recorrer somente para a esfera penal, a qual entraria em confronto com os diversos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no sentido de reconhecer uma dimensão civil da presunção de inocência.
Feitas essas observações, é indispensável, para que possamos avançar no tema, mencionar o caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, julgado em 2 de julho de 2004 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). No julgamento do referido caso, a CIDH considerou que o direito de recorrer é uma garantia primordial que se deve respeitar no marco do devido processo legal, a bem de permitir que uma sentença adversa possa ser revisada por um juiz ou tribunal distinto e de hierárquica superior. Para a CIDH, o direito de recorrer, consagrado pela Convenção Americana de Direitos Humanos, não se satisfaz com a mera existência de um órgão de grau superior ao que julgou e condenou o réu. Desse modo, deve-se entender que o recurso que contempla o artigo 8.2, h deve ser um recurso ordinário eficaz mediante o qual o juiz ou tribunal superior procure a correção de decisões judiciais contrárias ao direito. Aqui, já fica bastante claro que a dicção utilizada pela Corte trata de decisões judiciais contrárias ao direito, e não, necessariamente, decisões de natureza condenatória.
Segue-se no referido julgamento, o entendimento de que a possibilidade de recorrer deve ser acessível, sem requerer maiores complexidades que tornem ilusório o direito. Desse modo, independentemente da denominação que se dê ao recurso existente para recorrer, o importante é que dito recurso garanta um exame integral da decisão recorrida. Com isso, a CIDH assentou que somente a existência de um recurso de cassação – com as limitações que lhe são inerentes quanto ao conhecimento dos fatos da causa, a exemplo dos recursos especial e extraordinário do ordenamento brasileiro – seria insuficiente para atender à garantia prevista no artigo 8.2, h da Convenção Americana de Direitos Humanos. Trata-se, portanto, de um recurso que efetivamente permita ao tribunal superior adentrar no mérito da controvérsia, examinar os fatos aduzidos, as defesas propostas, as provas recebidas, a valoração destas, as normas invocadas e a aplicação delas.
O julgamento do caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica abriu margem para que a doutrina dos países submetidos à Convenção Americana de Direitos Humanos passasse (i) a questionar legislações nacionais que previam, contra a sentença condenatória de primeira instância, um único recurso de cassação, incapaz, portanto, de permitir a integral revisão da sentença; bem como a (ii) diferenciar o mero direito de acesso à segunda instância (doble instancia) do chamado direito à dupla conformidade de julgamento (doble conforme).
A distinção entre doble instancia e doble conforme pode ser bem compreendida a partir o caso Mohamed vs. Argentina, julgado pela CIDH em 2012. Perante a jurisdição argentina, Mohamed havia sido absolvido da imputação de homicídio culposo. No entanto, diante do órgão de segunda instância, veio a ser condenado com a pena de prisão de 3 anos e 8 anos de proibição de dirigir. Tendo em vista que da decisão condenatória – a única em todo o processo – somente seria cabível a interposição de recurso extraordinário (que, de fato, foi interposto mas não foi conhecido), a CIDH entendeu que a Argentina deveria reconhecer a Mohamed a chance de um recurso ordinário acessível e eficaz, que permitisse revisar a condenação. Assim, as formalidades requeridas para que o recurso seja admitido devem ser mínimas e não devem constituir um obstáculo para que o recurso cumpra com o seu fim de examinar e resolver os gravames sustenados pelo recorrente (CIDH, Mohamed vs. Argentina).
Em síntese, verifica-se, do caso em questão, o mero atendimento à dupla instância, na medida em que se mediaram sentenças de primeira e segunda instância, sem que tivesse ocorrido uma dupla conformidade para condenar, vale dizer, “faltó una sentencia confirmatoria emitida como consecuencia de un recurso ordinario accesible y eficaz contra la sentencia condenatoria de la câmara”[13]. Nota-se, assim, o desenvolvimento da noção de que “la garantía mínima no implica o incluye la denominada doble instancia de conocimiento en el procedimiento sino la posibilidad de la cual es titular el inculpado para solicitar la revisión del fallo que lo condena por primera vez durante el trámite del mismo, lo que permite repensar el sistema de recursos “no como un medio de control de tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado”[14]. Portanto, tendo em vista a distinção entre doble instancia e doble conforme, torna-se possível dizer que, desde o momento em que, contra o réu, é imposta uma sentença de natureza condenatória, nasce, em virtude da garantia consagrada no art. 8.2, h da Convenção Americana de Direitos Humanos, o direito de obter a revisão da decisão[15].
Quanto à previsão de um único recurso de cassação como meio para impugnar a sentença condenatória – o que, no Brasil, é típico das ações penais de competência originária – a Suprema Corte de Justiça da Argentina, quando do julgamento do caso de Matías Eugenio Casal, em 2005, seguiu o entendimento da CIDH firmado no caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica para determinar que a Câmara Nacional de Cassação Penal, revisasse integralmente a condenação de Casal. No julgamento, a Suprema Corte entendeu que o direito ao recurso deve ser entendido no sentido de habilitar uma revisão ampla da sentença, em toda a extensão que seja possível e ao máximo esforço de revisão dos juízes. Com isso, exigiu-se que, no caso, o cabimento de recurso de cassação não fosse impedimento para a revisão dos fatos da causa. Para a Corte, a distinção entre questões de fato e questões de direito seria extremamente problemática, de modo que a indefinição acerca de quais seriam as questões de fato e quais de direito, se traduziria, na prática, “en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho”. Nesse sentido, entendeu-se que “semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2. h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional”.
IV
Uma breve mirada sobre os julgados da CIDH a respeito do direito à garantia do “duplo grau”, tendo por base os artigos 8.2, h da Convenção Americana de Direitos Humanos e 14.5 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos é suficiente para que possamos refletir sobre a inadequação da legislação brasileira relativamente ao tema. Isso vale tanto para a defesa da não incidência da garantia do “duplo grau” nas ações penais de competência originária dos tribunais, quanto para os diversos expedientes da legislação procedimental civil que, fundados na chamada “teoria da causa madura”, permitem ao Tribunal de segunda instância arvorar-se no julgamento do mérito da causa, mesmo quando ele não tenha sido objeto de apreciação pelo juízo de primeiro grau.
O problema do julgamento do mérito da causa pelo Tribunal de segunda instância, sem que tenha havido pronunciamento anterior pelo juízo de primeira instância, relaciona-se diretamente com o que foi dito nas linhas precedentes acerca da distinção entre doble instancia e doble conforme. Tendo o Tribunal julgado o mérito da causa pela primeira vez, a parte prejudicada encontrar-se-á diante da possibilidade de revisão do julgamento pela via dos chamados recursos extraordinários, nos quais, segundo entendem nossos Tribunais Superiores, mostra-se impossível a revisão de “questões de fato”. Aqui, uma possível solução para harmonizar nosso sistema legislativo com os precedentes da CIDH seria seguir entendimento semelhante àquele adotado pela Suprema Corte argentina no julgamento do caso Casal, conferindo à parte prejudicada o direito de ampla revisão do julgado ainda que pela via dos recursos excepcionais. Outra solução, talvez de mais fácil operacionalidade, seria que os nossos Tribunais interpretassem os dispositivos legais que consagram a chamada “técnica da causa madura” em conformidade com a Constituição e com a Convenção Americana de Direitos Humanos, para, deixar de aplicar os dispositivos do Código de Processo Civil que impõem o julgamento imediato do mérito da causa pela segunda instância quando não houve prévia decisão de mérito em primeira instância. Outras propostas que trilhem a defesa dos direitos humanos e da compreensão do processo como garantia do indivíduo são muito bem-vindas. Urge, pois, que nossa doutrina passe a buscar novas alternativas para o tema, que, ao invés de basear-se na flexibilização das garantias fundamentais e em discursos eficienticistas e pró-jurisdicionais, sejam pensadas, realmente, para os cidadãos. Grosso modo, a questão posta constitui mais um exemplo do conflito sobre as noções de recurso como garantia do indivíduo e de recurso como instrumento do Estado, ainda incipientes no direito brasileiro.
Referências
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[1] Sobre o tema, consultar RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. O garantismo processual como condição de possibilidade para uma teoria unitária do processo. In: Processo e liberdade: estudos em homenagem a Eduardo José da Fonseca Costa. Londrina: Editora Thoth, 2019.
[2] RAMOS, André de Carvalho. O Diálogo das cortes: o supremo tribunal federal e a corte interamericana de direitos humanos. In: O STF e o direito internacional dos direitos humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 810
[3] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Presunção de inocência civil: algumas reflexões no contexto brasileiro. Revista brasileira de direito processual – RBDPro. v. 25. n. 100. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
[4] Sobre o tema ver, RAATZ, Igor. Da ausência de um estatuto epistemológico dos princípios no direito processual brasileiro e o projeto instrumentalista de recrudescimento do poder jurisdicional. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/11-da-ausencia-de-um-estatuto-epistemologico-dos-principios-no-direito-processual-brasileiro-e-o-projeto-instrumentalista-de-recrudescimento-do-poder-jurisdicional. Acesso em 14 de maio de 2019.
[5] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil: o processo nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 90-91.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 213.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 215.
[8] Para uma crítica ao conceito de “técnica” no direito processual, ver COSTA, Eduardo José da Fonseca. A natureza jurídica do processo. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/9-a-natureza-juridica-do-processo. Acesso em 14 de maio de 2019. RAATZ, Igor. DIETRICH, William Galle. Técnica processual e (de)limitação dos poderes do juiz: contributos de uma leitura hermenêutica do processo civil. Revista eletrônica de direito processual. v. 19. n. 1. Rio de Janeiro: UERJ, 2018, p. 145-174.
[9] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil: o processo nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 94.
[10] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 509-510.
[11] NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 64-65.
[12] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 362.
[13] SOSA, Toribio Enrique. Doble instancia vs. doble conforme. El derecho: diario de doctrina y jurisprudencia. N.º 13.954. Año LIV, ed. 267. Buenos Aires: 11 de mayo de 2016.
[14] MAIER, Julio. Derecho procesal penal: fundamentos. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, p. 707.
[15] TIEZZI, Florencia. Doble conforme: la garantía del imputado. Revista argumentos. N. 5. 2017. Disponível em http://revistaargumentos.justiciacordoba.gob.ar. Acesso em 11 de maio de 2019.
