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21. OBSERVAÇÕES LÓGICAS SOBRE O INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL

 

William Galle Dietrich[1]

De todas as formas que uma disciplina pode ser objetada, seja ela de preponderância normativa ou epistêmica, a mais grave é aquela que é ofertada com base em pressupostos lógicos. Isso porque, regra geral, a argumentação que toma o fio condutor lógico não carece sequer de elementos exógenos para que suceda em sua empreitada.

Quero dizer que uma teoria que se equivoca em sua substância é contestada com base em elementos que, em seu conjunto, ainda eram desconsiderados ou mal lidos. Por outro lado, a contestação que aponta equívocos lógicos não carece de elementos estranhos ao constructo posto em contestação, mas, pelo contrário, aponta para a impossibilidade das próprias assunções entre si consideradas. É, em outras palavras, a arguição que tende a apontar para a inépcia de ler o próprio conteúdo que se propõe.

Exemplos grosseiros desses paroxismos científicos certamente não nos faltarão. Clássico é o caso do ceticismo extremo, que reivindica a inexistência de verdades[2]. Não é preciso que se recorra a nenhum elemento externo, mas ao momento mesmo em que o cético sustenta a inexistência de uma verdade, pois quando assumiu tal posição igualmente admitiu a possibilidade de que uma reivindicação seja verdadeira: ele diz que é verdade que não existem verdades. O resvalo dessa tese é que a premissa assumida pressupõe o absurdo da conclusão, da mesma forma que a conclusão advoga a falsidade da premissa.

O argumento pode seguir. É possível que o cético responda que, ao fazer tal assertiva, não pretende exprimir nada além do seu próprio ponto de vista, não querendo que ela o seja verdadeiro para outrem. Dito de outra forma, seria algo como reivindicar a verdade apenas para si. Por mais absurdo que isso posso soar, cansamos de ver a contradição da espécie “essa é minha verdade” ou “essa é a verdade para eles”, como se a verdade admitisse a companhia de pronomes possessivos.

Fato é que é sempre muito difícil de que se convença o subjetivista pessoalmente. Daí que se engana – e muito – aquele que imagina que a lógica sirva precipuamente para convencer pessoalmente alguém do seu erro; pelo contrário, trata-se “da possibilidade de refutá-lo de maneira objetivamente válida”[3].

Esclarecido o ponto, alguém ainda poderá imaginar que tal espécie de refutação, dada a latência da contradição cética, seria dispensável, uma vez que sua incoerência formal é tão evidente que só casos de estrabismo lógico seriam capazes de contemplar como verdadeiras tais espécies de análises. Pareceria um esforço desnecessário, já que tais teorias, antes de conseguirem causar algum dano a pretensões de rigor e com objetividade, conseguem fazer o favor de sabotarem a si mesmas. Lamentavelmente, não é assim que funciona.

Com efeito, diariamente percebemos teorias ilógicas cooptando adeptos, baseando-se exclusivamente na absoluta incapacidade de que as mentes angariadas têm de exercer análises lógicas. Teorias que muitas vezes passam perto do exemplo grosseiro do relativista extremo, já mencionado. E no Direito não é diferente.

A República que enxota bacharéis no mercado, com base em improvisos e pontapés metodológicos, fá-lo com aquela profundidade falimentar que é característica do estudo superficial e antipático aos temas “pouco práticos”, cuja contemplação é desdenhada, uma vez que destinada apenas aos nefelibatas. Aqui já começamos a compreender a dificuldade lógica do campo jurídico brasileiro, quando os “doutores práticos” não conseguem sequer perceber a incoerência formal do seu argumento que desdenha da teoria, uma vez que esse argumento é, ele mesmo, pertencente ao âmbito teórico. Aquele que desdenha do valor prático de uma teoria não o faz em um exercício prático puro, mas no próprio âmbito da especulação teórica. Colocando numa frase, fica até mais risível a contradição: “vamos dar valor a um argumento teórico que diz que os argumentos teóricos não têm valor”.

Observado isso, o objetivo desse ensaio é destacar a importância do raciocínio lógico, marginalizado no Direito, especialmente nas teorias que versam sobre o maltratado processo.

Dentro da doutrina processual, os exemplos de atentados lógicos demonstram que, em alguma medida, e em alguma parcela dos juristas, há uma anestesia perversa, que parece anquilosar o senso racional mediano. Ora, vemos diariamente doutrinadores instrumentalistas reivindicarem o ativismo judicial como medida salutar, em face dos “horrores” que lei positiva comete ao violentar a “justiça”[4], e, cinco minutos depois, considerá-lo um empreendimento diabólico que visa a fragmentar a “unidade” do Direito[5].

Também é comum a utilização do argumento circular da espécie “Tostines assertiva” (ver aqui). É o caso daqueles que reivindicam o “dever de auxílio” como decorrência da necessidade de obtenção de resultado justo e adequado no processo e, em seguida, reivindicam o dever da obtenção de resultado justo e adequado no processo como decorrência do “dever de auxílio[6].

Existem mais tantos exemplos, dos quais pretendo falar com mais fôlego de um em específico. Vejamos.

Uma das mais impactantes teorias[7] sobre a questão dos precedentes é aquela que advoga a rigidez obrigatória da aplicação de tais provimentos. Tal teoria, em suas variações, sejam acadêmicas ou pretorianas, geralmente parte do pressuposto descritivo de que (i) a indeterminação da linguagem faz com que o Direito sofra de falta de previsibilidade; (ii) que tal indeterminação é ruim para, em tom prescritivo, (iii) reivindicar a vinculação obrigatória dos precedentes para sanar o problema[8].

Da forma similar ao resvalo lógico do relativista extremo mencionado no início deste ensaio, embora de forma mais sofisticada, a conclusão dessa teoria demanda a irracionalidade de suas premissas, ao passo que suas premissas reivindicam a negação da própria conclusão.

Observamos que a teoria assume que o Direito é indeterminado porque a linguagem o é. Logo, a própria tentativa de torná-lo previsível, a priori, não poderia reivindicar como conclusão aquilo que assume como problema nas premissas, porque os precedentes são, eo ipso, linguagem. Daí que não há coerência formal na teoria que advoga a indeterminabilidade da linguagem na saída, mas a sonega na conclusão.

Colocando de forma mais clara: o raciocínio lógico tem como vantagem a redução do apelo ao experimento para que se chegue ao aprendizado. A lógica vale de forma absoluta e a priori e com ela jamais há negociação, porque não existe algo como o “mais ou menos lógico”. Com efeito, quando uma teoria agride pressupostos elementares da lógica, não é preciso sequer que se experencie tal empreendimento, que já é viciado desde sempre. Não vai dar certo.

Sendo assim, qual a surpresa, então, da aplicação diária e massiva dos “precedentes obrigatórios” em casos que não eram compatíveis? Dão-me razão os incontáveis casos de moldagem dos fatos para “encaixar” no precedente, a própria ementa que “mente” sobre os fatos que a sustentam e tutti quanti. Dando de barato que a indeterminação da linguagem é o problema, nada é mais lógico que, ao ler o precedente, os juízes acham que “uma coisa era outra coisa”. Pois é. A linguagem continuou indeterminada nos precedentes.

Na prática, então, tais teorias não resolvem o problema da indeterminação ou da aplicação do Direito. O que fazem com maestria, por outro lado, é criar uma série de problemas que já começam na degradação do senso de realidade e desembocam na concentração perigosa de Poder nas mãos daqueles que não o detinham[9].

Primeiro, conseguem demolir com o senso de realidade no campo da ciência, sobretudo nos alunos de graduação – naturalmente desprovidos de traquejo científico e tendentes a serem servilmente arregimentados por aquilo que os livros mais populares lhes ensinam – quando afirmam que a causa da anarquia jurisprudencial vigente no país é a indeterminação da linguagem. Pobre linguagem! Logo ela, que existe em todos os outros países do mundo nos quais a jurisprudência funciona de maneira muito menos caótica.

Em outros termos: os precedentes obrigatórios revogam as leis elementares do estudo sobre relações de causa e efeito (de fato, é incrível a antipatia desse setor com o cumprimento de leis)[10] e estabelecem causas absurdas para problemas reais no contexto brasileiro. Se um juiz julga em média 7,3 processos por dia (com audiências, atendimento a partes etc.)[11], o problema da falta de rigor no decidir é exclusivo da linguagem ou de um acúmulo de carga de trabalho existente no judiciário? A obviedade é tamanha que a pergunta já responde a si mesma.

Quero dizer que, além do equívoco lógico que é objeto desse texto, essa teoria também comete o erro de fazer crer que o problema de indeterminação do Direito é exclusivo da linguagem, quando obviamente não é. Nos parágrafos anteriores provoquei sobre a aplicação equivocada dos precedentes vinculantes, dizendo que não conferiram a prometida unidade porque são eles mesmo linguagem. Mas se trata de mera provocação, uma vez que o problema do Direito não está na indeterminação da linguagem, até porque ser indeterminado é característica da natureza mesma do Direito (chamamos isso de “contingência ontológica do Direito”[12]). Daí que tais teorias têm pelo menos dois problemas severos, sendo um de lógica (que chamarei, a título de demonstração didática, de problema endógeno) e outro de diagnóstico do real (problema exógeno).

O ponto aqui, contudo, não é discutir sobre a graduação de indeterminação do Direito, porque essa é matéria densa e admite erros e acertos nas construções teóricas. Aqui, no campo da leitura do problema real, efetivamente há uma discussão a ser feita. Por outro lado, o ponto deste texto em específico é chamar a atenção para o campo lógico, que opera como juízo implacável da validade das proposições ofertadas sem que seja necessário que se discuta a própria substância. Independente do teor, uma teoria que viola a lógica é sempre falsa. Mais grave ainda é quando a teoria comete atentados lógicos gritantes e ninguém percebe. Esse é o ponto.

Assim, depois de estabelecer relações de causas e efeitos inexistentes; depois de comer atentados lógicos gravíssimos, o único resultado que essa teoria poderia ter é exatamente aquele não dito: a concentração ilegítima de Poder e a releitura pouco constitucional do texto processual[13]. Além de não resolver nenhum problema, criam alguns, antes inexistentes: no silêncio, o art. 927 do CPC, por exemplo, é alterado de “os juízes e os tribunais observarão” para “os juízes e os tribunais seguirão obrigatoriamente”. Veja que o comando normativo determina que juízes observem. Disso não se deduz que devem seguir, pelo menos em uma análise textual (até aqui estaria uma proposição de caráter científico). Mas a leitura instrumentalista passa a propor justamente essa nova leitura de obrigatoriedade (aqui a proposição passa a ser política)[14]. Com efeito, isso explica por que ministros de tribunais superiores, por exemplo, direcionam suas críticas contra membros do Poder Judiciário, de instância inferior, que não seguem os seus comandos com a passividade desejada[15].

É claro que o caso do art. 927 do CPC é apenas um dos exemplos das releituras políticas propostas por essa corrente ilógica. O problema é que essas realocações de Poder passam em doses homeopáticas, transmutando juízes de 1ª instância e desembargadores em despachantes com grife que, amordaçados, estão fadados a repetir decisões, por piores que sejam, sob o pretexto de estarem aniquilando um inimigo da univocidade do Direito, que não é inimigo em lugar nenhum do mundo, exceto no território brasileiro: a indeterminação da linguagem.

 Observando tudo isso, os novos detentores do Poder sorriem com um resultado inacreditável dentro de uma esfera se dizente científica: a lógica é solapada dentro do campo científico por premissas que agridem suas conclusões e conclusões que solapam suas premissas. Isso acontece apenas porque o que está em jogo aqui não é ciência. É jogo político de realocação de Poder dentro das instituições.

 

Referências

BUFULIN, Augusto; CREVELIN, Diego; ABBOUD, Georges. Acertando as contas com os precedentes e os provimentos vinculantes: dos problemas da linguagem aos desacordos paradigmáticos. Reafirmando a primazia da lei. In: Processo e liberdade: estudos em homenagem a Eduardo José da Fonseca Costa. 2019, no prelo.

CARVALHO, Antônio. Precisamos falar sobre instrumentalismo processual. Empório do Direito, Santa Catarina, 2017. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho>. Acesso em 07 jul. 2019.

COSTA, Eduardo José Fonseca da. Os tribunais superiores são órgãos transcendentais? Consultor jurídico, São Paulo, 2016. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2016-dez-03/eduardo-costa-tribunais-superiores-sao-orgaos-transcendentais>. Acesso em 18 jun. 2019.

CREVELIN, Diego. Do dever de auxílio do juiz com as partes ao dever de auxílio do juiz com o processo: um giro de 360°. Empório do Direito, Santa Catarina, 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/17-do-dever-de-auxilio-do-juiz-com-as-partes-ao-dever-de-auxilio-do-juiz-com-o-processo-um-giro-de-360>. Acesso em 25 jun. 2019.

DELFINO, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? (desvelando o projeto instrumentalista de poder). Empório do direito, Santa Catarina, 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/10-o-processo-e-um-instrumento-de-justica-desvelando-o-projeto-instrumentalista-de-poder>. Acesso em 30. abr. 2019.

DIETRICH, William Galle. O processo: a história natural do seu sufocamento. Empório do Direito, Santa Catarina, 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-84-o-processo-a-historia-natural-do-seu-sufocamento>. Acesso em 07 jun. 2019.

HUSSERL, Edmund. Investigações lógicas: prolegômenos à lógica pura. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

KLEIN, Peter. Skepticism. In: ZALTA, Edward (Ed.). The Stanford encyclopedia of philosophy. Stanford: Metaphysics Research Lab, Stanford University, 2015. Disponível em: <https://plato.stanford.edu/archives/sum2015/entries/skepticism/>. Acesso em 27 jun. 2019.

PINTO, Gerson Neves; RAATZ, Igor; DIETRICH, William Galle. Os precedentes vinculantes e o problema da contingência ontológica do Direito. Novos estudos jurídicos (online), v. 24, p. 02-21, 2019.

RAATZ, Igor. Garantismo processual, garantismo e impenhorabilidades. Consultor jurídico, São Paulo, 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-11/diario-classe-garantismo-processual-decisionismo-impenhorabilidades>. Acesso em 12 jun. 2019.

________. Precedentes à brasileira: uma autorização para “errar” por último? Consultor jurídico, São Paulo, 2016. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2016-out-03/igor-raatz-precedentes-autorizacao-errar-ultimo>. Acesso em 26 jun. 2019.

STRECK, Lenio Luiz. Uma tese política à procura de uma teoria do direito: precedentes III. Consultor jurídico, São Paulo, 2016. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentes-iii>. Acesso em 10 jun. 2019.

 

[1] Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Membro da ABDPro e do Dasein. Advogado do Raatz & Anchieta Advocacia.

[2] Como, por exemplo, é o ceticismo pirrônico. Para uma diferenciação entre os vários tipos de ceticismo, ver KLEIN, Peter. Skepticism. In: ZALTA, Edward (Ed.). The Stanford encyclopedia of philosophy. Stanford: Metaphysics Research Lab, Stanford University, 2015. Disponível em: <https://plato.stanford.edu/archives/sum2015/entries/skepticism/>. Acesso em 27 jun. 2019.

[3] HUSSERL, Edmund. Investigações lógicas: prolegômenos à lógica pura. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 87.

[4] A constatação de que a lei é “injusta” geralmente parte da humildade daquele que julga a questão, que inicia o raciocínio acreditando deter o monopólio daquilo que é justo ou não. Nesse sentido, bem pontua Antônio Carvalho quando diz que “o juiz [instrumentalista] se vê na qualidade de guardião da sociedade, de último bastião da justiça e de soldado a serviço da guerra contra a impunidade, do combate à corrupção e como verdadeiro agente da segurança pública”. CARVALHO, Antônio. Precisamos falar sobre instrumentalismo processual. Empório do Direito, Santa Catarina, 2017. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho>. Acesso em 07 jul. 2019.

[5] Argumento bem observado por Igor Raatz, que afirma que “o discurso é no mínimo contraditório, na medida em que o germe da alegada insegurança jurídica está justamente no desrespeito à legalidade e no decisionismo judicial. Cria-se, assim, uma fórmula paradoxal, pois aqueles que incentivam a insegurança jurídica a partir de uma espécie de legalidade frouxa são os mesmos que defendem a criação de precedentes obrigatórios para conter a insegurança jurídica da qual a sua própria doutrina é diretamente responsável. Diante disso tudo, fica evidente que diferentes posturas teóricas voltadas a combater o decisionismo judicial assumem a posição de fortes aliadas da noção de processo como garantia da liberdade individual”. RAATZ, Igor. Garantismo processual, garantismo e impenhorabilidades. Consultor jurídico, São Paulo, 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-11/diario-classe-garantismo-processual-decisionismo-impenhorabilidades>. Acesso em 12 jun. 2019.

[6] CREVELIN, Diego. Do dever de auxílio do juiz com as partes ao dever de auxílio do juiz com o processo: um giro de 360°. Empório do Direito, Santa Catarina, 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/17-do-dever-de-auxilio-do-juiz-com-as-partes-ao-dever-de-auxilio-do-juiz-com-o-processo-um-giro-de-360>. Acesso em 25 jun. 2019.

[7] Cf. Augusto Bufulin, Diego Crevelin e Georges Abboud, em feliz expressão, tal teoria passou causa tanto impacto que já recebeu ares de fetiche. BUFULIN, Augusto; CREVELIN, Diego; ABBOUD, Georges. Acertando as contas com os precedentes e os provimentos vinculantes: dos problemas da linguagem aos desacordos paradigmáticos. Reafirmando a primazia da lei. In: Processo e liberdade: estudos em homenagem a Eduardo José da Fonseca Costa. 2019, no prelo.

[8] Nesse sentido, podemos ver uma abordagem de mais fôlego sobre tais premissas em: RAATZ, Igor. Precedentes à brasileira: uma autorização para “errar” por último? Consultor jurídico, São Paulo, 2016. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2016-out-03/igor-raatz-precedentes-autorizacao-errar-ultimo>. Acesso em 26 jun. 2019.

[9] As relações entre o instrumentalismo e a concentração e expansão do poder são muito claras. Para tanto, consultar: DELFINO, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? (desvelando o projeto instrumentalista de poder). Empório do direito, Santa Catarina, 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/10-o-processo-e-um-instrumento-de-justica-desvelando-o-projeto-instrumentalista-de-poder>. Acesso em 30. abr. 2019; DIETRICH, William Galle. O processo: a história natural do seu sufocamento. Empório do Direito, Santa Catarina, 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-84-o-processo-a-historia-natural-do-seu-sufocamento>. Acesso em 07 jun. 2019.

[10] Sem adentrar na discussão terminológica se isso seria mesmo uma “causa” ou seria mais uma “razão”.

[11] Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83680-em-media-cada-magistrado-soluciona-7-3-processos-por-dia-no-brasil>. Acesso em 07. jun. 2019.

[12] PINTO, Gerson Neves; RAATZ, Igor; DIETRICH, William Galle. Os precedentes vinculantes e o problema da contingência ontológica do Direito. Novos estudos jurídicos (online), v. 24, p. 02-21, 2019.

[13] Cf. já denunciado em STRECK, Lenio Luiz. Uma tese política à procura de uma teoria do direito: precedentes III. Consultor jurídico, São Paulo, 2016. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentes-iii>. Acesso em 10 jun. 2019.

[14] Como bem demonstra Eduardo José da Fonseca Costa, os enunciados desses tribunais passam a valer universalmente e lato sensu. Se assim o são, implicitamente está o comando de que não devem ser meramente observados, mas seguidos obrigatoriamente. Ver em COSTA, Eduardo José Fonseca da. Os tribunais superiores são órgãos transcendentais? Consultor jurídico, São Paulo, 2016. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2016-dez-03/eduardo-costa-tribunais-superiores-sao-orgaos-transcendentais>. Acesso em 18 jun. 2019.

[15] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-31/anuario-justica-stj-teme-colapso-cobra-unificacao-jurisprudencial>. Acesso em 12. jun. 2019.

Autor

  • Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP). Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), como bolsista CAPES. Bacharel em Direito pela FEEVALE. Membro da Rede de Direito Civil Contemporâneo (USP, Un. Humboldt-Berlim, Un. de Coimbra, Un. de Lisboa, Un. do Porto, Un. de Roma II-Tor Vergata, Um. de Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA e UFRJ). Membro da ABDPro – Associação Brasileira de Direito Processual. Advogado no Raatz & Anchieta Advocacia (RS).

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