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14. O GARANTISMO ESTRUTURAL

As discussões sérias e críticas são sempre difíceis.

Muitos participantes numa discussão racional, ou seja, crítica, consideram particularmente difícil terem de desaprender aquilo que os seus instintos lhe ditam (e aquilo que lhes é ensinado por todas as sociedades que debatem): ou seja, vencer. Pois o que têm de aprender é que uma vitória num debate não significa nada, ao passo que a mínima clarificação de um problema que se tenha – mesmo a menor contribuição para uma compreensão mais clara de sua posição ou da de um opositor – constitui um grande sucesso.

Karl Raimund Popper 

 

Garantismo não é “apenas” uma instituição processual de abrigo/proteção do cidadão frente ao arbítrio do Estado-juiz ou mesmo uma forma de interpretar o processo a partir da cláusula do devido processo legal, inserida no rol dos direitos fundamentais na Constituição de 1988; em minha visão, o garantismo é um fenômeno mais amplo e estrutural de proteção e de limites das possibilidades de operacionalização do sistema jurídico frente aos influxos, irritações e ruídos naturalmente transmitidos por outros subsistemas (por exemplo, o político e o econômico), num verdadeiro acoplamento estrutural (interdependência), sem, contudo, contaminar-se com tais ambientes (diferenças funcionais), produzindo decisões a-jurídicas (morais, políticas ou econômicas), ou até mesmo non liquet, não permitidas pelos códigos do sistema jurídico, quais sejam: direito/não direito e o programa normativo, esse último compreendido, basicamente, por todas as espécies normativas catalogadas no ordenamento, precedentes, contratos e práxis jurisprudenciais.

Todas as garantias do cidadão presentes na Constituição Federal, a exemplo do acesso à jurisdição, da ampla defesa e ao contraditório, do dever de motivação das decisões judiciais (e administrativas), do devido processo legal (e não infralegal ou sublegal), da imparcialidade (requisito essencial da jurisdição democrática), do duplo grau de jurisdição (garantia supralegal) etc., são códigos próprios do sistema jurídico que devem ser protegidos de eventual “corrupção” produzida pela natural influência e abertura dos demais subsistema ou ambientes externos.

Numa visão luhmanniana o acoplamento estrutural é inevitável, no entanto, estruturalmente juntos os sistemas/subsistemas ou sistemas parciais estão abertos a influências recíprocas, que permitem uma multiplicidade das chances de aprendizagem na comunicação intersistêmica. E tudo isso sem que os sistemas político e jurídico se descaracterizem. Não se desconhece, por certo, que esses acoplamentos podem atingir um ponto tão elevado que, muitas vezes, acabam por desnaturar a forma de operação própria de cada sistema, produzindo o que chamamos de “corrupção do código” de cada subsistema.

Assim, ainda que a legislação seja vaga (por aberta opção do legislador), contraditória, inflacionada, passível de diversas interpretações, ou até mesmo omissa, o Poder Judiciário está sempre obrigado a decidir os casos que se lhe são apresentados com fundamento exclusivo no ordenamento jurídico, sendo terminantemente proibido que o juiz ou tribunal possa decidir à margem de qualquer referência interna ao sistema jurídico; nenhuma “criatividade”, advinda de qualquer ambiente externo (orientação política, econômica, religiosa, moral etc.), pode substituir as opções oferecidas pelo ordenamento jurídico. Isso tudo indica que o “ativismo” implica na quebra de todo o sistema jurídico, retirando do cidadão a garantia maior de receber do Poder judiciário respostas jurídicas às contendas típicas de uma sociedade conflituosa e complexa.

Não sou ingênuo em crer que a concepção luhmanniana de sistemas seja suficiente para desbancarmos o protagonismo judicial e o seu alicerce maior (o instrumentalismo, berço teórico no bojo do qual se desenvolve a continua corrupção dos códigos de cada sistema parcial e fomenta o ativismo judicialpor meio da atuação arbitrária e descontroladamente subjetiva do Estado-juiz), mas penso que a “descontaminação do direito” pode se dar com o auxílio dessa base teórica, na medida em que a relação entre os subsistemas (especialmente político, econômico e jurídico) ilustra de modo claro e exemplar o conceito de fechamento operativo de um sistema como condição para sua abertura aos demais, sendo útil para a compreensão da exata medida de independência e neutralidade política e econômica que permitam definir os limites que dividem e distinguem o sistema jurídico dos demais sistemas parciais.

Em outras palavras: a teoria dos sistemas autopoiéticos, que ancora minha concepção de garantismo como estrutura, serve para explicar “como, a partir, dessa autonomia dos sistema jurídico em relação ao ambiente, o Judiciário encontra condições específicas para ver, reagir e reelaborar, com fundamento em seu código linguístico (esquematismo binário: direito/não direito, legal/ilegal, permitido/proibido, certo/errado segundo a lei), o material e as irritações provenientes do ambiente”, dado, decerto, o fato de que as operações do sistema jurídico conectam “as referências externas e internas sempre mediante operações internas”, ou seja, “cabe ao sistema jurídico distinguir os interesses protegidos e os interesses repelidos pelo direito”. Desse modo, “Justiça (…) não seria a pura correspondência entre a decisão e os interesses externos, mas sim, a consistência das operações internas que reconhecem e qualificam os interesses como protegidos ou repelidos pelo direito[2].

Nessa perspectiva, penso que o garantismo estrutural, ao mesmo tempo em que franqueia a abertura do sistema judicial aos demais subsistemas, pois, natural esses influxos, fecha-o (preservando as diferenças funcionais de cada um deles) para que produza no âmbito do processo (devido e legal) – garantismo processual – a solução técnico-jurídica tirada de seus próprios códigos operacionais já referidos.

Não podemos fechar os olhos para uma realidade típica e inegável produzida no âmbito do chamado Welfare State. Trata-se, como bem discorreu Campilongo, de uma “tendência do processo de diferenciação funcional do direito que se processa simultaneamente às mudanças no quadro legislativo, político e econômico, é a crescente orientação da dogmática jurídica e da atividade judicial para as consequências das decisões. A teoria do direito trata desse tema como a passagem de uma análise estrutural para uma análise funcional do direito[3].

Inegavelmente, o direito é, em larga escala, prospectivo e sensível às consequências de sua aplicação, o que faz eclodir um problema: “um sistema jurídico voltado ao futuro pressupõe sua ampla abertura ao ambiente e uma suposta coerência nas relações intersistêmicas. Com isso, acaba por se desfigurar como sistema (não conhece seus limites internos nem as condições autorreferenciais dos demais sistemas, como, por exemplo, da economia e da política) e passa a exigir recursos cognitivos excessivos e inatingíveis (juiz-político, juiz-economista, juiz-sociólogo e, em casos extremos, juiz-herói)[4].

Permissa vênia, aqui abro um parêntese para colocar um paradoxo: com base na tal aplicação da economia ao direito se justificam duas “bobagens jurídicas”: (i) doutrinária (aplicação da economia ao direito processual): a prisão após condenação – sem trânsito em julgado – em segunda instância[5] e (ii) jurisprudencial (aplicação da economia ao direito tributário): possibilidade, sem regulamentação legal, de obtenção de crédito (presumido) de imposto (IPI) na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus adquiridos sob o regime de isenção, valendo lembrar que os produtos finais ali confeccionados recebem um tratamento tributário diferenciado também na saída para o mercado, ou seja, isenta-se na “entrada e na saída”, “incentivando” a empresa com uma espécie de duplo crédito presumido[6]. Fecho o parêntese.

Esses exemplos, assim como diversas outras situações do cotidiano forense e da academia, demonstram que os problemas de autorreprodução do subsistema jurídico decorrem das excessivas pretensões e utilizações que os demais subsistemas (político e econômico, por exemplo) fazem do direito, forçando-o a produzir soluções jurídicas para as quais seu código (peculiar) não pode oferecer respostas ou quando conferidas são absolutamente incompatíveis com o ordenamento.

Com efeito, não se pode olvidar que o sistema político não deve valer-se dos sistemas econômico e jurídico – ignorando as condições e possibilidades inerentes a tais meios. Em outras palavras: direito e economia impõem obstáculos à disponibilidade política. Não se podem perseguir fins políticos com a utilização do direito e da economia sem que se reconheçam os limites da capacidade desses sistemas. A exceção são os casos de “corrupção” dos respectivos códigos de comunicação[7], com consequências implacáveis para a manutenção autopoiética[8] do sistema[9].

Decerto, a política examina o direito com base em suas próprias operações. Não menos correto, a política vê o direito como o código do poder político: governo/oposição. Entretanto, a política compreende que o direito amplia as formas de participação política e, ao mesmo tempo, regula a inclusão nesse sistema. Para o sistema político, o direito é uma forma de implementação de suas decisões; para o direito – que observa a política por meio do código direito/não direito –, o problema reside nas operações e conexões que permitam, com referências aos próprios programas e decisões, construir premissas que sirvam também para futuras decisões jurídicas.

Desse modo, enquanto para o sistema político a orientação para as consequências da decisão tem natureza política, para o sistema jurídico essas consequências devem ser avaliadas em termos jurídicos. É o que deve ocorrer com a jurisdição constitucional – e, portanto, no momento por excelência do necessário acoplamento estrutural entre direito e política – o sistema jurídico deve pensar nos problemas da democracia, da representação política e da correção das decisões políticas a partir de suas referências. Por outro giro, o sistema político é separado do sistema jurídico, mas não sobrevive sem ele. Nessa perspectiva, o sistema não se confunde com o ambiente, mas não pode ser concebido sem este. Quanto mais profunda a diferenciação entre os dois sistemas (político/jurídico), mais evidente a grande interdependência que os vincula.

Assim, “código e programa, função e prestação, fechamento operativo e abertura cognitiva são diferenciações que, aplicadas ao sistema jurídico, apontam para o seguinte: qual a forma da diferenciação interna do sistema jurídico? Ou, em termos mais diretos, no interior do sistema jurídico, qual o lugar ocupado pelos tribunais? Para Luhmann, mais importante do que a discussão institucional ou estrutural sobre os tribunais é aquela que procura ver, operacionalmente, como se forma e atua o sistema do direito[10].

Penso que a diferenciação estanque e tradicional entre legislação e jurisdição, onde aquela se revela superior hierarquicamente (criação da legislação) e esta subordinada à aplicação da lei ao caso concreto, na teoria dos sistemas está superada; Luhmann[11] rejeita a visão do Judiciário como executor das leis e admite, assim como Kelsen, a criação judicial do direito.

Isso se dá por diversos motivos, valendo destacar uma característica operativa fundamental, qual seja, a proibição de denegação de justiça (non liquet). Ora, juízes e tribunais são obrigados a decidir! Aparentemente, a obrigação de decidir conforme a lei parece reforçar a posição hierárquica do legislador sobre o juiz. Porém, ao ter de decidir tudo – inclusive aquilo que não esteja total ou parcialmente regulado pelo legislador (quer por omissão, quer por efetiva deliberação em legislar por meio de cláusulas gerais e conceitos indeterminados), “a obrigação de decidir expande notadamente a liberdade do julgador[12].

Não é simples, e até certo ponto incomoda, admitir que o Poder Judiciário também cria direito.

Noções como completude do ordenamentoracionalidade do legislador e espírito da lei são formas de mascarar a formação do direito. A obrigação indeclinável de decidir imposta pela legislação ao sistema jurídico – umas mais objetivas, outras longe disso – legitima e possibilita que o decidir é um dever de “escolher”, “optar”, “reconhecer”, entre alternativas possíveis e adequadas ao “edifício jurídico” positivado. Isso, s.m.j, não é reconhecer direitos; é criá-los[13].

Portanto, toda a decisão é um ir e vir entre passado e futuro. Decidir é pensar nas “consequências”. Todavia, como bem demonstra Campilongo, “o futuro é sempre uma incógnita e contingência. O recurso ao passado serve como ilusão de que a decisão tenha um critério unívoco, predeterminado e certo. Se assim fosse, não seria decisão”[14]Eis o paradoxo da decisão judicial e do sistema jurídico: como decidir quando as normas válidas não permitem decisões unívocas? Com que direito o sistema jurídico pode decidir sobre o direito e o não direito?[15]

Abro outro parêntese: sabemos todos que é proibido o non liquet diante da indeclinabilidade da jurisdição. Entretanto, rotineiramente no Brasil os tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça criaram e criam expedientes processuais para a atuação prática do non liquet.  São eles: diversas súmulas defensivas (a exemplo das exóticas Súmulas “coringas”: 279[16], 282[17], 283[18], 284[19], 287[20] e 356[21] do Supremo Tribunal Federal, 7[22], 83[23], 126[24], 182[25] e 211[26] do Superior Tribunal de Justiça cujo mote é “não decidir”), teses fixadas pela sistemática ou regime de repercussão geral e aplicadas sempre a priori, “para tudo, para todos e em qualquer contexto”[27] (não me canso de citar – talvez pela perplexidade – ARE 748.371[28], tema 660 e AI 791.292[29], tema 339), fundamentação per relationem e aliunde, nulidades processuais sanáveis, entre outros empecilhos a “aliviar” e “auxiliar” numa saída ao não enfrentamento concreto (mérito) de dilemas judiciais. Em verdade, utiliza-se de um direito como desculpa para a não aplicação do Direito. Fecho parêntese.

Para Luhmann a obrigação de decidir fecha o sistema jurídico em si mesmo. Obriga-o a conectar os elementos e as operações do seu código[30].

Por essa razão, o sistema jurídico opera de forma limitada, em termos comunicacionais, pelas possibilidades de atrelamento entre comunicações jurídicas. A linguagem jurídica se reproduz por meio de linguagem jurídica (função e código exclusivos do sistema jurídico).

Campilongo adverte para o fato de que “é perfeitamente plausível – e isso ocorre com frequência – que uma decisão judicial (comunicação jurídica) preste relevantes serviços para o sistema político. Dessa perspectiva, a decisão judicial é política. Mas isso não é o mesmo que imaginar uma relação de causa e consequência, de input e output, de pergunta e resposta automática de um sistema em relação ao outro. Se a função do sistema jurídico fosse a de instância de confirmação da decisão política ou de reexame do mérito da ´questão política` – valendo-se do tipo de comunicação própria da política –, os tribunais perderiam razão de ser. A relevância da decisão judicial, para o sistema político, só pode residir na diferenciação funcional e no contraste que o sistema jurídico instaura em relação ao sistema político. Dessa perspectiva, perde sentido qualquer determinação hierárquica de um sistema em relação ao outro. E, ao contrário do que se poderia imaginar, atribuir função política à decisão judicial – em termos operativos – está distante de ser a fórmula de garantir a democracia e reforçar o Estado de Direito[31].

Ressalte-se que o acoplamento estrutural entre os sistemas (político, jurídico, econômico, financeiro, tributário, educacional, sanitário, infraestrutural, social, previdenciário etc.), por meio das Constituições, “não representa nenhuma garantia de coordenação invariável no tempo, mas apenas garantia de especificidade suficiente para o reconhecimento de surpresas multifacéticas[32], por essa razão a compreensão dessa espécie de atrelamento entre os sistemas parciais é ponto de enorme relevância para o aprofundamento da teoria luhmanniana do Direito.

Para o garantismo aqui defendido – no seu viés mais amplo possível, ou seja, como uma teoria do Direito em Estados Democráticos –, identificar as diferenças e estruturas entre os sistemas parciais ou subsistemas (em especial, político, jurídico e econômico) é de fundamental importância.

Desse modo, atentar para as influências recíprocas de uns nos outros sem perder de vista a exclusividade dos códigos em que cada qual vive e sobrevive não é tarefa simples, mas absolutamente complexa e necessária para, de um lado, preservar a integridade dos subsistemas e, de outro, enxergar as reais possibilidades de decisão sem que desague num ativismo judicial, compreendido este como o ato sublime do julgador que, a despeito de se deparar com textos abertos e indeterminados que exigem interpretação adequada, como ato de conhecimento, em relação ao ordenamento (sistema jurídico), arvora-se de sentimento pessoal, moral, ou embrenha-se em conteúdos próprios de outro sistema parcial (político, econômico, fiscal etc.), para decidir ou enfrentar uma questão posta em determinada demanda.

Não se desconhece que juízes e Tribunais, obrigados que estão a decidir todas as questões que lhes sejam apresentadas, repetidamente estão expostos às contaminações sistêmicas e, por conseguinte, às tentações de superação dos limites operativos do Direito, mormente em países de baixo desenvolvimento ou de modernidade tardia, para lembrar Streck, em que “tudo é prioridade”.

Quando imbuídos, involuntariamente ou não, dessa contaminação de superação dos limites de cada um dos diversos sistemas operativos acabam incorporando, inadequadamente, as lógicas decisórias que escapam aos controles do sistema jurídico, bloqueando a comunicação entre eles.

judicialização da política – que não mais me parece excepcional ou esporádica, mas ao revés, frequente e, em certa medida, perigosa diante da conjuntura peculiar do Brasil, quer em razão do agigantamento da busca por soluções diretamente junto ao Poder Judiciário, quer pelas mazelas próprias dos países de alta conflituosidade social –, ou seja, “um controle judicial não sobre a natureza jurídica da decisão política (o que seria legítimo), mas um controle político, no Judiciário, do mérito exclusivamente político da decisão, é sintoma desse desvio de função. A intromissão oposta, isto é, a pretensão do sistema político em determinar a plástica e o alcance da decisão judicial – a ´politização do Judiciário´– é o outro lado do problema, revelador de um sistema jurídico incapaz de manter seus limites e de um sistema político expansionista. Os dois fenômenos são perversos para a democracia[33].

Nessa perspectiva, fundamental assumir que a (re)produção autopoiética do sistema jurídico é a produção do Direito mediante o próprio Direito ou como frisou, com razão, Campilongo: “Quem pode dizer o que é o direito? Só o próprio direito. É o direito quem exerce o controle do direito por meio do direito[34].

Acredito, finalmente, que o garantismo, para além de um modelo teórico de aplicação da cláusula constitucional do devido processo legal, tendo como pilar de sustentação o processo como instituição de proteção do jurisdicionado em face do poder de atuação da jurisdição concebida, inicialmente, como poder estatal arbitrário pode mais; estabelecendo a jurisdição – meio de atuação do sistema judicial – como verdadeira forma de contenção dos ruídos produzidos pelos demais subsistemas, procurando imunizar o Direito, preservando seus genuínos códigos e diferenças funcionais (limites) de cada um deles, permitindo, desta forma, que problemas e complexidades jurídicas recebam respostas eminentemente jurídicas[35].

Por isso, arrisco afirmar que o garantismo estrutural aqui minimante esboçado pode ser concebido como uma teoria efetiva da decisão judicial[36], um guia seguro para construir respostas em conformidade com o ordenamento e blindada contra os “predadores externos[37], os quais embora não passem despercebidos pelo Direito com ele não podem se imiscuir, corrompendo-o ou deformando-o.

[1] Pós Doutor (UC/PT), Estágio pós doutoral (UNISINOS/RS), Doutor (PUC/SP). Membro da ABDPRO – Associação Brasileira de Direito Processual. Advogado da União.

[2] CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 68 e 78.

[3] Política, sistema jurídico e decisão judicial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 92.

[4] Op. cit., p. 92.

[5] Prof. Erik Navarro justifica, à revelia do art. 5º, LVII, da CF, art. 283 CPP e arts. 105, 147, 164 e 171 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84), que “Do ponto de vista psicológico e da ciência econômica, é ruim [não haver a prisão em segunda instância]”. <https://www.gazetadopovo.com.br/republica/juiz-usa-psicologia-e-economia-para-explicar-por-que-prisao-em-2-a-instancia-e-necessaria> acesso: 15/5/2019.

[6] RE n. 592.891/SP, Pleno, Min. Relatora Rosa Weber, DJ: 25/4/2019.

[7] “O código define e seleciona o tipo de comunicação própria do sistema jurídico. Os programas de decisão são as regras que indicam a alocação concreta e fatual do valor considerado ´correto` pelo código. O código é insubstituível. Os programas, ao contrário, podem ser substituídos. Para Luhmann, essa diferenciação entre código e programa pode ser entendida da seguinte forma: os valores do sistema podem ser definidos no plano dos códigos; no plano dos programas, ao contrário, não é possível decidir questões de natureza valorativa. Lembre-se que o valor em foco não tem natureza substantiva. Trata-se do dual direito/não direito. No plano dos programas, por via interpretativa, por delegação legislativa ou, ainda, por modificação dos próprios programas é possível promover compensações e levar em consideração outros valores. Por isso, por exemplo, a orientação para as consequências da decisão pode ser examinada como um fenômeno associado aos programas e, especialmente, ao aprofundamento da diferenciação entre código e programa. Essa diferenciação ajuda a superar os paradoxos do sistema jurídico” (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit. p. 160).

[8] O conceito de autopoiese, grosso modo, centra-se na concepção de um fechamento operacional que permite a distinção entre sistema (System) e ambiente (Umwelt). Niklas Luhmann, em sua teoria dos sistemas sociais do conceito de autopoiese trouxe consigo a questão da autorrefência (Selbstreferenz), da heterorrefêrencia (Fremdreferenz) e da autodescrição (Selbstbeschreibung) do sistema jurídico e de seu fechamento operacional (operative Geschlossenheit), o qual pressupõe programas condicionais – normas e procedimentos jurídicos – regidos por uma lógica comunicativa interna sob a égide do código binário do direito x não direito, no qual ficaria sem qualquer função o valor binário justo x injusto (LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt: Suhrkamp, 1995, p, 45-46. apud VIANA, Ulisses Schwartz. Direito e justiça em Niklas Luhmann: complexidade e contingência no sistema jurídico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2015, p. 19).

[9] CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit. p. 99.

[10] CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit. p. 161/162.

[11] “Assim, a descrição oficial parte de um modelo hierárquico, segundo o qual a legislação tem precedência sobre a jurisprudência. Isso soa plausível e não parece necessitar de maior fundamentação, se lembrarmos que a jurisprudência deve levar em consideração o direito vigente, em que pesem todas as liberdades de interpretação concedidas. Somente num exame mais acurado as relações se evidenciam mais complexas. Assim, sabemos muito bem que o legislador teria pouca sorte com as duas leis se ele descurasse da ´justiciabilidade`. O juiz deve compreender e aplicar a instrução, o que equivale a poder operá-la como idêntica no contexto de uma multiplicidade de decisões em circunstâncias (Sachlagen) muito diferentes entre si. Além disso foram descobertas numerosas ligações de feedback entre a legislação e a jurisprudência. Para concretizar as regulamentações globais, o legislador remete aos Tribunais, ao passo que estes remetem ao legislador, quando eles não conseguem chegar por si só a uma decisão justa. Justamente se aceitamos que ambos os órgãos do sistema jurídico participam do aperfeiçoamento do Direito, resultam disto interdependências, que não podem ser tornadas tão facilmente assimétricas com a distinção simples entre ´grau superior` e ´grau inferior`. Permanece uma clara regra de colisão: no caso de um conflito vale a decisão do legislador e não a do juiz. Mas são os Tribunais que decidem se estamos diante de um caso de conflito ou não, como para compensar os prejuízos causados pela regra. Mas é sobretudo a vigência de uma Constituição em termos de Direito Positivo que faz com que a hierarquização da relação entre a legislação e a jurisprudência se torne questionável. Ele retirou dos Tribunais aquele respaldo que podia estar num modo de argumentação dentro das categorias do Direito natural (e que, de resto, raras vezes foi utilizado). Com isso assumimos, no entanto, o problema de que todo o Direito pode estar de acordo com ou contrário à Constituição. Acontece que onde a Constituição constitui e restringe as competências da legislação, surge a pergunta por quem deve tomar a decisão nesse caso. Cada transferência dessa tarefa ao legislador tornaria a restrição de modificações da Constituição sem sentido, embora ela pertença ao Direito vigente. Por isso só os Tribunais podem ser competentes. Mas isso só pode ser tolerado se os próprios Tribunais forem constituídos pela Constituição, obrigados ao respeito do seu texto e destarte limitados. De qualquer maneira a simples existência das Cortes Constitucionais suscita dúvidas sobre se a descrição hierárquica da relação entre legislação e jurisprudência faz justiça ao problema ou se ela representa apenas uma solução de emergência, à qual recorremos por ela nos parecer, num primeiro momento, apropriada para dissolver a circularidade auto-referencial do sistema jurídico diferenciado, que é a sua própria fonte de direito” (LUHMANN, Niklas. A posição dos tribunais no sistema jurídico. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (AJURIS), n. 49, julho 1990, p. 156/158).

[12] Op. cit. p. 162.

[13] Um ponto importante: penso que a criação a que me referi é a exceção, até porque não é uma criação plena e absoluta; ela mesma deve ser “guiada” pelo ordenamento; o Poder Judiciário não pode desprezar o texto legislado constitucional ou infraconstitucional ao seu bel-prazer e estabelecer um padrão decisório que possa colidir com os parâmetros normativos fixados pelo Parlamento Nacional. Creio que tal postura criativa deve, minimamente, respeito aos pontos cruciais da legislação lato sensu estabelecida pelo sistema jurídico e seus códigos e programas. Vejo uma discricionariedade guiada ou mesmo uma “variação contingencial da primazia das fontes do direito” (TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico, pós-positivismo e pragmatismo. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 26) mas, repito, autorizada pela delegação que as legislações abertas produzem e autorizam em determinados ramos jurídicos. Jamais vou comungar de uma ampla, irrestrita e apoteótica criação judicial/jurisprudencial, mormente àquelas que recebem as influências dos demais subsistemas e acabam substituindo o direito positivado pelo direito concebido ad hoc e ao talante moral e subjetivista do aplicador, seja ele um juiz de primeiro grau, sejam os Tribunais Superiores ou o Supremo Tribunal Federal.

[14] Op. cit. p. 163.

[15] Op. cit. p. 163.

[16] “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

[17] “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

[18] “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.

[19] “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

[20] “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

[21] “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

[22] “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

[23] “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

[24] “É inadmissível recurso especial, quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.

[25] “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada”.

[26] “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.

[27] Com Luhmman, “não existe nenhuma jurisprudência mecânica. Os Tribunais devem, queiram ou não e independentemente da existência ou não-existência de uma motivação em termos de política jurídica, interpretar, construir e, se for o caso, ´distinguir` os casos (como se diz no Common Law), para que possam formular novas regras de decisão e testá-las quanto à sua consistência frente ao Direito Vigente”. (A posição dos tribunais no sistema jurídico. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (AJURIS), n. 49, julho 1990, p. 162/163).

[28] Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral (ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).

[29] Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral (AI-QO-RG 791292, Relator(a):  Min. MIN. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, publicado em 13/08/2010).

[30] “Para os tribunais, os casos são essencialmente um problema a ser resolvido e não algo a ser registrado. O paradoxo da autofundação do direito fica cada vez mais evidente. E o lugar de tratamento desse paradoxo também fica cada vez mais determinado: os tribunais. Por isso, os tribunais ocupam uma posição central e protegida no interior do sistema jurídico. Produzir contratos e legislar, por exemplo, significa criar programas típicos do sistema jurídico. Entretanto, em nenhum desses casos existe a obrigação de decidir. São atributos periféricos do sistema. Por periferia no interior dos sistemas Luhmann imagina as zonas de maior ´irritabilidade`, ´sensibilidade`, e ´contato` com os outros sistemas funcionais. É a partir dessa periferia que o não direito pode transformar-se em direito. A periferia funciona como um amortecedor para as questões a serem submetidas aos tribunais. A periferia é tolerante diante das questões rotineiras e pode renunciar à obrigação de decidir. O centro é segmentado e hierarquizado: divisão de competências horizontais e organização escalonada de instâncias recursais ilustram isso. Tudo somado – obrigação de decidir, posição central e hierarquizada –, vê-se que reside nos tribunais o atributo de fechar operacionalmente o sistema jurídico” (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 164).

[31] Op. cit. p. 176/177.

[32] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedade. Trad. Javier Torres Nafarrate. México-Distrito Federal: Universidad Iberoamericana, 2000. Apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 178.

[33] Política, sistema jurídico e decisão judicial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 182/183.

[34] Op. cit. p.79.

[35] Germano Schwartz é claro ao reconhecer que “a importância de se estabelecer o Direito como subsistema autônomo se dá pelo fato de que tal subsistema criou uma rede recursiva interna e universal que o diferencia do entorno, de tal forma que se enclausurou operativamente e vai ser o único subsistema responsável por problemas relativos à sua unidade, conseguindo, dessa forma, uma diferenciação funcional” (A fase pré-autopoiética do sistema luhmanniano. In ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2013, p. 58/59).

[36] Na exata dicção de Lourival Vilanova: um ato “que qualifica deonticamente a situação controvertida. O ato jurisdicional não se constituiu como uma proposição declarativa (descritiva ou teorética), mas como proposição prescritiva. Uma controvérsia pede decisão, que se verte em norma. O juiz não pronuncia juízo de realidade, nem puro juízo de valor. O existencial do fato e o critério de valor entram como componentes do juízo normativo. E esse juízo normativo não é de ordem moral, ou religiosa, ou atinente à etiqueta, ou aos usos e costumes. É especificamente jurídico” (As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2010, p. 208).

[37] A expressão é de Lenio Streck.

Autor

  • Pós Doutor pela Universidade de Coimbra (UC/PT), estágio pós doutoral pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS) e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Membro da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual. Advogado da União (AGU)

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