- Considerações inicias
Nas partes anteriores deste ensaio, defendi que, em tese, o art. 1.009, § 1º, CPC, pode ser manejado para impugnar toda e qualquer decisão interlocutória de recorribilidade mediata, desperte ela interesse recursal autônomo (=independentemente da apelação do adversário capaz de conduzir, em tese, à anulação ou reforma da sentença) ou dependente (=apenas diante da possibilidade de recurso do adversário capaz de conduzir, em tese, a tais desfechos). Na terceira parte desta série, porém, ressalvei que nos casos onde há interesse autônomo aquele meu entendimento concederia à parte um bônus de dobra de prazo sem justificativa plausível, com pejo da isonomia. Propus, então, que em tais hipóteses a parte pode optar entre impugnar a decisão interlocutória de recorribilidade mediata por apelação em razões independente ou em razões subordinadas, nunca em contrarrazões independentes.
Todavia, há quem restrinja a incidência do art. 1.009, § 1º, CPC, aos casos onde há interesse recursal dependente para impugnar a decisão interlocutória de recorribilidade mediata. Assim, as decisões interlocutórias de recorribilidade mediata que são (i) apenas apeláveis, seja de forma independente (art. 997), seja de forma subordinada (art. 997, § 1º), ou (ii) apenas contra-arrazoáveis (art. 1.009, § 1º)[1]. Estão em (i) as decisões interlocutórias que geram interesse recursal autônomo, e em (ii) as que geram interesse recursal dependente.
Nesta quarta parte do ensaio examinarei tal posicionamento para verificar eventuais impactos que gera no entendimento que venho defendendo até aqui.
- Descrição
Segundo esse entendimento, “o limite para a apelação das interlocutórias não recorríveis é a existência do interesse recursal”. Mais propriamente, “é a existência de interesse atual ou subordinado que marca o limite do artigo 1.009, § 1º, do CPC”. Para ele, o dispositivo “embute nas contrarrazões da apelação, mediante técnica de formalização, recurso duplamente subordinado, espécie de recurso adesivo, mas que se circunscreve ao debate das questões nas quais o interesse recursal do recorrido só surge com o provimento do recurso de apelação da outra parte”. Destaca, porém, que, “Diferentemente do recurso adesivo […] as contrarrazões ativas são duplamente subordinadas: pressupõe o conhecimento e o provimento do recurso da outra parte, fazendo surgir o interesse na análise da interlocutória apresentada nas contrarrazões”.
Argumenta que permitir todo e qualquer debate de interlocutórias no âmbito das contrarrazões “é desprezar a existência do recurso adesivo (ou mesmo proscrevê-lo)”. A visão – defendida neste ensaio – que tem nessas contrarrazões a possibilidade de uso indiscriminado, quase como uma reconvenção recursal, é incompatível com o direito positivo, “considerada a regra geral da vedação da reformatio in pejus, o caráter unilateral da apelação e a persistência do recurso adesivo no sistema recursal”. De todo modo, concede à aplicação da fungibilidade recursal em caso de apelação em contrarrazões nos casos de interesse atual, tolerando o seu recebimento como apelação subordinada/adesiva, observados os requisitos do art. 997, CPC.
Arrola três proposições conclusivas: “a) sempre que ao tempo da sentença já se apresente interesse para recorrer, a parte deverá interpor seu recurso, na via principal ou adesiva, não sendo viável suscitar a questão em sede de contrarrazões; b) quando o interesse somente surgir da potencialidade do provimento do recurso de apelação (interesse subordinado), a parte apresentará a questão subordinada nas contrarrazões, pois sequer existe interesse atual para interpor recurso na via principal ou adesiva; c) viável ao tribunal, em respeito à preponderância do exame do mérito, aplicar a fungibilidade recursal, examinando o tema recursal impropriamente constante das contrarrazões, promovendo as adaptações de estilo”.
Em síntese, defende-se que a apelação do art. 1.009, § 1º, CPC, encerra espécie de recurso duplamente subordinado, pois o interesse para a sua interposição só se configura com a interposição de recurso pelo adversário (interesse subordinado) e ele só será examinado se este for conhecido e provido (regime de subordinação). Argumenta-se que interpretação diversa acabaria por conferir natureza de reconvenção recursal ao dispositivo, destoando da regra da personalidade/individualidade dos recursos (arts. 996 e 1.013), abrindo espaço à reformatio in pejus, e ainda com o risco de proscrição do recurso adesivo.
- Análise
Discordo desse entendimento, fundamentalmente, porque não vejo relação entre uma coisa (reconhecer a natureza recursal da impugnação da decisão interlocutória de recorribilidade mediata nas contrarrazões) e outra (consequente negação da regra da personalidade/individualidade do recurso, da proibição da reforma para pior e a proscrição do recurso adesivo). Explico.
De saída, não há dúvida sobre a natureza recursal da impugnação da decisão interlocutória de recorribilidade mediata em contrarrazões de apelação. O próprio texto em liça diz que o art. 1.009, § 1º, consagra uma espécie de recurso duplamente subordinado. E se estamos diante de dois recursos – uma apelação interposta em razões, na forma dos arts. 997 e 1.009, caput, e outra apelação interposta em contrarrazões, na forma do art. 1.009, § 1º –, cada um posto no interesse do respectivo recorrente (personalidade/individualidade dos recursos), certo é que, em regra, o recorrente não terá sua situação piorada em razão do julgamento do próprio recurso (vedação da reformatio in pejus). Desnecessário dizer que a oneração da posição anterior em razão do acolhimento do recurso do adversário não configura reformatio in pejus[2]. Por isso, não compreendo o assombro com a interpretação que concebe o art. 1.009, § 1º como uma espécie de reconvenção recursal. Se o legislador tem liberdade para conceder ao réu a reconvenção à petição inicial, também a tem para assinar ao recorrido a reconvenção à apelação do recorrente.
É interessante registrar que o nosso autor não só não critica como louva o art. 1.013, § 3º, vendo nele salutar manifestação da primazia do mérito e da duração razoável do processo[3], malgrado encerre nítida hipótese de recurso no benefício comum das partes, em franca exceção à personalidade/individualidade dos recursos[4] e da proibição da reforma para pior[5]. Em contraste, os adeptos do garantismo processual consideram a regra inconstitucional porque esvazia a garantia do duplo exame da causa[6], o que ganha ares ainda mais soturnos quando se leva em consideração que não a sua aplicação não só dispensa o requerimento da parte como torna ineficaz a sua recusa[7]. No que ora importa, se o garantismo processual tem razão – como eu acho que tem – ao afirmar que a descrição correta da Constituição de 1988 conduz a ver o processo como garantia contrajurisdicional de liberdade para as partes, então todas as situações jurídicas ativas dele decorrentes são direitos das partes aos quais se ligam as correlatas situações jurídicas passivas que definem deveres do Estado-juiz. Se postular é situação jurídica ativa decorrente do contraditório (direito da parte), não possui o legislador ordinário – nem sequer o constituinte derivado, frise-se – liberdade de conformação para atribuir ao Estado-juiz permissão ou obrigação de decidir sobre o que não foi pedido, como se dá com regras como a do art. 1.013, § 3º. Conferindo semelhante competência ao juízo ad quem o legislador se deixa governar pelo princípio autoritário[8] e constrói soluções reverentes a razões de Estado[9], subvertendo homeopaticamente o processo em instrumento do poder, bem ao gosto do hiperpublicismo processual, ainda que sob as vestes da eficiência do processo, uma contradictio in adjecto que baralha indevidamente eficiência da jurisdição (prestação do serviço público produzindo o maior retorno possível na alocação de recursos humanos e materiais escassos) e efetividade do processo (prestação jurisdicional com cumprimento irrestrito dos direitos e garantias fundamentais, inclusive processuais)[10]. Por sinal, o recrudescimento do poder estatal e o arrefecimento das garantias processuais (juiz natural, contraditório e duplo grau de jurisdição) também levou adeptos da crítica hermenêutica do direito a inquinarem o antecedente imediato da regra de inconstitucional[11]. Seja como for, parece não resistir ao teste da coerência o pensamento que, baseado na personalidade/individualidade do recurso e vedação da reforma para pior, vê com naturalidade o art. 1.013, § 3º e com espanto a interpretação do art. 1.009, § 1º como via idônea para atacar decisões interlocutórias de recorribilidade mediata que geram interesse atual/autônomo, quando se sabe que no primeiro caso há apenas um recurso e mesmo assim se permite a reforma para pior, ao passo que no segundo há dois recursos e não se tolera tal revés.
Tampouco convence o argumento de que admitir a aplicação do art. 1.009, § 1º aos casos em que há interesse atual/autônomo para impugnar a decisão interlocutória de recorribilidade mediata, consagrando uma espécie de reconvenção recursal, significaria proscrever o recurso subordinado/adesivo. Pelo contrário. Tal leitura significa, simplesmente, que a parte pode optar entre a apelação independente em contrarrazões e a apelação subordinada em razões. Afirma-se a liberdade da parte, permitindo, nos casos de interesse atual/autônomo, que ela escolha entre a apelação independente em razões, a apelação independente em contrarrazões ou a apelação subordinada/adesiva em razões (evidentemente, desconsiderado o óbice da violação da isonomia que levantei na terceira parte desta série). Aliás, a possibilidade do réu escolher se contra-atacará o autor por reconvenção ou ação autônoma nunca levou ninguém a defender a eliminação da segunda opção, não se compreendendo por que, mutatis mutandis, o faria no caso da opção entre razões independentes, razões subordinadas e contrarrazões independentes. Metodologicamente, tudo fica claro quando percebemos os planos de linguagem que se sobrepõem aqui. Um plano é o da dogmática processual, que tem por tarefa fornecer critérios para o problema da decidibilidade dos conflitos mediante a identificação e sistematização das soluções válidas à luz dos inegociáveis pontos de partida fornecidos pelo sistema de direito positivo, bem como de afirmar o direito da parte de escolher livre e responsavelmente pela que melhor atende os seus interesses – o que envolve um cálculo (bem-feito ou malfeito) de estratégia processual. O outro plano é o da sociologia processual, isto é, da constatação de que as partes optam exclusiva ou preponderantemente pela utilização do recurso independente (em razões ou contrarrazões), com a consequente nenhuma ou pouca utilização do recurso subordinado/adesivo, que se consubstancia em proposições fáticas de verdade/falsidade (plano do ser), não em proposições jurídicas de lícito/ilícito (plano do dever ser). Em suma, não se vai à sociologia processual buscar dado especulativo para esquadrinhar uma solução de dogmática processual.
Por fim, ao defender que o art. 1.009, § 1º serve apenas aos casos de interesse dependente, o texto não está defendendo um recurso duplamente subordinado, mas, sim, um recurso condicionado. Já falei bastante sobre a distinção entre recurso subordinado e recurso condicionado nas partes anteriores deste ensaio, sobretudo na primeira (ver aqui). Reitero apenas que recurso subordinado pressupõe interesse atual e o seu vínculo de prejudicialidade externa com o recurso independente é estritamente jurídico-positivo. Donde a inadmissibilidade do recurso independente impedir, por si só, o exame do recurso subordinado, mesmo que o provimento do recurso subordinado pudesse representar vantagem prática ao recorrente (v. g., provendo o recurso subordinado que pede a majoração que 60 para 100). Em contraste, o recurso condicionado pressupõe interesse dependente, pois desponta com a interposição do recurso do adversário e se perfectibiliza com o provimento deste, de modo que o seu vínculo de prejudicialidade externa com o recurso condicionante é estritamente lógico. Donde o não conhecimento ou não provimento da apelação do réu que pede a reforma da sentença sob o fundamento da ausência ou insuficiência de provas do fato constitutivo do autor, esvaziar totalmente qualquer possível vantagem prática do quanto pedido na apelação condicionada (v. g., a reforma da decisão interlocutória que indeferira a produção de prova pericial).
Em suma, admitir a aplicação do art. 1.009, § 1º para os casos em que há interesse atual/autônomo para impugnar a decisão interlocutória de recorribilidade mediata não representa exceção à regra da personalidade/individualidade do recurso (há dois recursos, um interposto em razões e outro em contrarrazões), não abre ensejo à reformatio in pejus (cada recurso está funcionalizado no interesse do respectivo recorrente, só havendo, em regra, agravamento da posição de um em razão do provimento do apelo do outro), não proíbe o uso do recurso adesivo (a parte pode optar entre a apelação em contrarrazões independentes e a apelação em razões subordinadas, representando sua eventual nenhuma ou pouca utilização o resultado do exercício de uma liberdade) e o dispositivo, mesmo na interpretação do texto em comento, não encerra recurso duplamente subordinado, mas condicionado (o vínculo de prejudicialidade externa com a apelação independente em razões é lógico-causal, não jurídico-positivo).
- Considerações finais
Os argumentos lançados no texto em comento não me convenceram do seu acerto nem do desacerto dos critérios por mim utilizados até aqui.
Concordo que algumas decisões interlocutórias de recorribilidade mediata são apeláveis apenas em razões (independentes e subordinadas) e que outras são apeláveis apenas em contrarrazões. Discordo, porém, do entendimento de que o art. 1.009, § 1º, admitido nos casos de interesse atual/autônomo, representa exceção à regra da personalidade/individualidade dos recursos e que franqueia a reformatio in pejus. Nesse caso – ou melhor, em qualquer outro – as contrarrazões sempre têm natureza de recurso, ou seja, tramitam duas apelações, uma em razões e uma em contrarrazões, cada qual funcionalizada nos interesses do respectivo recorrente (aplicação – não exceção – da regra da personalidade/individualidade dos recursos), e, portanto, em regra, não abre espaço à reforma para pior.
O único argumento dogmático que me pareceu convincente para não admitir a aplicação do art. 1.009, § 1º aos casos em que há interesse atual/autônomo para impugnar a decisão interlocutória de recorribilidade mediata é a de que se concederia uma dobra de prazo sem ônus e sem justificativa plausível, violando a isonomia (méritos ao Cristiano Duro, que me apresentou o argumento em conversa pelo Telegram). Nesse caso, a parte pode só pode apelar em razões, quer sejam elas independentes ou subordinadas, mas, não, em contrarrazões independentes. No mais, quando há interesse dependente, só é mesmo possível apelar em contrarrazões, até uma questão de lógica – neste caso, o interesse só desponta em face do recurso do adversário, e do risco de agravamento da posição do recorrido se ele for provido.
Pois bem.
Finalizo aqui esta quarta parte e a própria série de considerações sobre o art. 1.009, § 1º. Espero que o leitor possa ter tirado algum proveito – mesmo que para discordar. Para continuar estudando, vale a leitura de MARTINELLI, André Silva. A Função Recursal das Contrarrazões à Apelação e ao Recurso Ordinário. Do CPC/2015 ao Processo do Trabalho. Londrina: Thoth, 2021, para mim a melhor obra já publicada sobre o tema.
[1] DUARTE. Zulmar de Oliveira. Contrarrazões ou reconvenção recursal? Limites do artigo 1.009, § 1º, do CPC. Disponível aqui.
[2] “a proibição da reformatio in pejus tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito de devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver recurso da outra parte. Reforma para pior for ados casos mencionados não se insere na proibição da qual estamos tratando. Assim, por exemplo, se a parte adversa também interpõe recurso, não haverá reforma in pejus se o tribunal acolher qualquer dos recursos de ambas as partes” (NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 185).
[3] “O dispositivo estende a competência para o exame de matérias que não estavam a rigor devolvidas pelo recurso ao tribunal, já que não apreciadas pela sentença, fazendo coro ao princípio da preponderância no exame do mérito (arts. 4.º e 6.º) e a razoável duração do processo (art. 5.º, LXXVIII, da Constituição). Logo, a rigor não se tem qualquer vilipêndio ao princípio da vedação do reformatio in peius, pois os temas sequer haviam sido apreciados pelo juiz, sendo propriamente hipótese de outorga de competência (vejam-se os comentários ao art. 994, item 3.1). Mais ainda que se quisesse ver o fenômeno por tal ótica (reforma para pior), o fato é que, no particular, o ordenamento permitiu o exame pelo tribunal do mérito quando verifique os alegados vícios na sentença, sem se comprometer ou estar vinculado ao resultado da sentença viciada” (DUARTE, Zulmar. Et. al. Comentários ao Código de Processo Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, versão eletrônica, posição 1630).
[4] No direito anterior, analisando o art. 515, § 3º, CPC/73, correspondente ao atual art. 1.013, § 3º, afirmou-se o seguinte: “‘a proibição da reforma para pior’ adveio do abandono pelo nosso sistema do princípio de que a apelação era ‘remédio comum’ a ambas as partes, facultando ao tribunal, em provimento potencialmente dúplice, melhorar ou piorar a situação de qualquer delas. Transpõe-se, assim, o terreno da ‘comunidade da apelação’ para sua ‘unilateralidade’, de tal sorte que eventual admissão da reformatio in pejus deve decorrer de texto legal. (…) No período das Ordenações, a apelação era comum a ambas as partes, razão porque o tribunal de apelação podia prover em favor de qualquer delas, bastando apenas um recurso de um dos interessados” (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. V. I. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 797). Mais adiante, conclui que a aplicação do dispositivo autoriza a “apreciar o pedido sem violação da máxime tantum devoluttum quantum appellatum, hoje, por expressa previsão legal” (Cit., p. 801).
[5] “observa-se daí ser possível a mitigação ao princípio da reformatio in pejus, pois que diante de uma sentença sem resolução de mérito sobre a pretensão acostada em 1º grau, pode o apelante se deparar com uma decisão de improcedência de seu pedido em 2º grau” (GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. A “causa madura” no CPC e os parâmetros para a sua (in)validade. Disponível aqui).
[6] “Tendo o Tribunal julgado o mérito da causa pela primeira vez, a parte prejudicada encontrar-se-á diante da possibilidade de revisão do julgamento pela via dos chamados recursos extraordinários, nos quais, segundo entendem nossos tribunais superiores, mostra-se impossível a revisão de ‘questões de fato’” (ANCHIETA, Natascha; RAATZ, Igor. Diga-me o que pensas a respeito dos recursos que te direi o que pensas a respeito do processo… R. bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 27, n. 107, p. 185-205, jul./set. 2019. p. 200).
[7] “A incidência da técnica preconizada pelo § 3º do art. 1.013 do CPC 2015 não está limitada à vontade da parte recorrente, ainda que o recurso possa contemplar tal pleito com o intuito de advertir o órgão julgador (projeção do princípio da colaboração). Por razões de isonomia, também não é prerrogativa do recorrido evitar o julgamento de mérito ou a correção das incongruências” (KOZIKOSKI. Sandro Marcelo. Sistema Recursal CPC 2015. Salvador: JusPodivm, 2016, págs. 165-166).
[8] SANTOS, Moacyr Amaral. Contra o processo autoritário. Disponível aqui.
[9] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo e razões de Estado. Disponível: aqui.
[10] FREITAS, Helena Patrícia. Eficiência da Jurisdição: necessidade de sua (des)construção para efetivação do modelo constitucional de processo. Dissertação (mestrado em Direito). Data da defesa: 07/12/2018. 228f. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2018, págs. 180-197.
[11] Sustentando a inconstitucionalidade do § 3º do art. 515 do CPC/73: HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma Crítica Hermenêutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pág. 250 e ss.
