O Direito é linguagem normativa (deontológica) autorreferencial, produto[1] de contingenciamentos deliberativos realizados pela inteligência humana em um determinado espaço público-discursivo-enunciativo-executivo, historicamente denominado Estado. No binômio aristotélico entre o necessário[2] e o contingente[3], o Direito é este e não aquele, pois o Direito não é o que é, somente podendo sê-lo. Ao revés, ele é o que é, mas pode muito bem não o ser.
Ora, tirando os jusnaturalistas, ninguém bate o dedinho do pé na quina da liberdade, ou pega um microscópio para vislumbrar das estruturas da isonomia. Para mais, dizer que “o direito é algo que se sente”[4], mais que um retrocesso lógico (confusão entre o necessário e o contingente), é um passo atrás na democracia, pois que essa concepção reserva o acesso ao Direito somente para aqueles que, por reminiscências ligadas à perfeição da alma, têm melhor trânsito no mundo das ideias – clara sequela dos delírios místicos de Platão[5]. Enfim, tudo o que tende a naturalizar o Direito trata-se de mera mitologia blindada à fiscalidade teórica e, portanto, digna de rejeição científica[6].
E o Direito, tal qual qualquer linguagem, simplesmente não existe antes de ser inventado e enunciado validamente. Mas, diferentemente da Ética (que também é linguagem), o Direito é demarcado por uma espécie de enunciação juramentada, cujo discurso de formação somente adquire validade após passagem por uma chancela (metalinguística) de legitimidade – o devido processo.
Lembrando que a noção de juramento aqui trabalhada é escorada na concepção desenvolvida, via metodologia da arqueologia[7], por Giorgio Agamben:
” O juramento não tem a ver com o enunciado como tal, mas com a garantia da sua eficácia: o que nele está em jogo não é a função semiótica e cognitiva da linguagem como tal, mas sim a garantia da sua veracidade e da sua realização.”[8]
O que os pensadores clássicos chamam de “contrato social”[9] nada mais é, pode-se dizer, do que um juramento sobre determinadas de normas ético-consuetudinárias legitimadas socialmente (e não juridicamente) por um determinado grau reconhecimento social.[10] Por exemplo, uma norma relativa à formação de uma fila em ordem de chegada, ou uma norma de as pessoas de fora do elevador devem esperar as de dentro descerem.
Já o Direito não depende de reconhecimento, mas de legitimidade e só tem validade/autoridade (força) porque sobre ele deliberadamente se jurou (sacralizou) oficialmente, isto é, porque ele foi juridificado. Assim, a principal diferença do ordenamento normativo jurídico para os demais sistemas normativos (e.g. Ethos) é que o Direito deve ser demarcado oficialmente de modo legítimo, sob pena de total insegurança.
Enquanto o Ethos é formado pelo desordenado e desigual agir comunicativo[11], que se desenrola nos espaços discursivos vida nua (zoé)[12], o Direito é produzido em espaços discursivos especificamente demarcados por ele próprio, que contam com normas jurídicas processuais garantidoras de participação e fiscalidade aos seus destinatários, cuja eventual inobservância torna ilegítima (nula) sua produção, dessacralizando o juramento.
Cabível, portanto, a conjectura de que o processo é metalinguístico[13], pois é também uma linguagem jurídico-normativa que promove condições discursivas (participação e fiscalidade) para conferir legitimidade à própria linguagem jurídico-normativa a ser enunciada com status de Direito.
Logo, por que o-que-é-direito é válido e tem eficácia impositiva sobre nós? Porque (e só porque) nós, humanos, linguística e deliberadamente juramos (sacralizamos) que o-que-é-direito seria válido e que teria eficácia impositiva sobre nós. Em outras palavras, o-que-é-direito é aquilo-que-falamos-que-é-direito. Direito é aquilo que adjetivamos de jurídico, aquilo que legitimamente instituímos sob o status-de-direito.
Ocorre que, ao contingenciarmos sobre aquilo-que-é-direito, contingenciamos também sobre modos legítimos de contingenciar sobre aquilo-que-poderá-vir-a-ser-direito (e.g. normas éticas ainda-não-jurídicas). Ou seja, juramos submissão não apenas àquilo-que-é-direito, mas à forma legítima como permitiremos que algo-venha-a-ser-instituído como Direito. E a meio devido de contingenciar sobre algo que pode vir a ser direito (pretensão de direito) é exatamente o meio processualizado.
Daí falar em Processo Juridificante, pois através de procedimentos estabelecidos e disponibilizados na estatalidade, sempre submissos ao devido Processo, é que o discurso sobre uma pretensão de direito (aquilo-que-poderá-vir-a-ser-direito) se transforma em Direito (norma jurídica). Lembrando que essa transformação se dá em todos três espaços funcionais do Estado, quais sejam legislativo, executivo e jurisdicional.
O que é jurídico é, portanto, o que fora juramentado (sacralizado) nos espaços discursivos próprios, passando pela chancela de legitimidade do processo. O que é jurídico é aquilo que foi juridificado mediante passagem pelo devido processo.
Demais disso, o que é jurídico não se confunde com o que é justo. Enquanto o jurídico (Direito) se alinha com a lógica do juramento, a Justiça se alinha com a lógica do ajuste. Algo pode ser eticamente justo, sem necessariamente ser juridicamente justo. A questão é que, para o Direito, toda justiça que não seja a justiça jurídica é absolutamente indiferente.
Se uma determinada conduta se ajusta às normas éticas reconhecidas socialmente, tem-se que tal conduta é justa. Claro, no caso dos padrões normativos da Ética, o nível de insegurança é elevadíssimo, posto que não há demarcações (inclusive é exatamente por isso que inventamos o Direito). Já a Justiça jurídica é a medida de ajuste entre uma determinada conduta e o ordenamento jurídico, ou mesmo o grau de ajuste de uma decisão jurídica (que é uma norma jurídica) com relação ao restante do ordenamento jurídico.
Ou seja, toda Justiça depende de um paradigma, seja ele ético, seja ele jurídico. Para o Direito, por óbvio, qualquer referencial que não o jurídico é irrelevante. Aliás, não apenas irrelevante, mas também perigoso, visto que a inclusão no Direito de normas que não foram juridificadas mediante chancela do devido processo trespassa as demarcações da legitimidade e implicam em insegurança jurídica e ilegitimidade democrática.
Exemplo comum disso são os precedentes vinculantes, cuja ratio decidendi forma norma jurídica geral e abstrata (que deveria ser formada no espaço discursivo processual legislativo) a partir do espaço jurisdicional, dedicado à formação de normas jurídicas individuais e concretas. Há, no caso, um déficit processual de legitimidade, pois uma pretensão de direito individual e concreta acaba sendo enunciada como uma norma jurídica geral e abstrata (vinculante), entregando-se o discurso à jurisdição (e partes envolvidas), à revelia dos seus destinatários difusos.[14]
Outro clássico exemplo é a “extralegalidade legalizada”[15], isto é, a inconstitucional inclusão de dispositivos legais que autorizam aplicação de normas não demarcadas juridicamente (não juridificadas pelo devido processo). É a chamada lei fora-da-lei, um prato cheio para o ativismo, pois autoriza o magistrado, face ao vislumbre de uma aporia legal, a transitar fora-do-direito (costume, cultura, ética, religião) para de lá inferir um conteúdo normativo indemarcado (um enunciado ainda-não-jurídificado) e, monopolística e antidemocraticamente, atribuir-lhe juridicidade a partir de uma interpretação solitário-subjetiva, incompatível com a democracia (fiscalidade e participação pelos destinatários da norma na sua construção).
Mais exemplos? Sem problemas. O consequencialismo decisório[16] pode ser citado, eis que aquilo-que-é-jurídico cede espaço para conjecturas hipotéticas futuras sobre as consequências advindas de uma determinada decisão (inclusive, em cenários macro estruturais). Aqui, ocorre nova confusão entre o necessário e contingente, visto que o juiz – uma espécie de Mãe Dináh – projeta a consequência futura de sua decisão como se sua ocorrência fosse absolutamente necessária. Pior, ao fazer isso, o juiz acaba juridificando (sem processo) políticas públicas que deveriam ser contingenciadas pelo Povo, como conjunto de legitimados (destinatários) desse discurso.
O que se quis aqui conjecturar, portanto, é que o Direito é uma linguagem autorrefente (autoridade no objeto e não no sujeito), sacralizada e juramentada após passagem por um discurso formado em espaços que contam com indexadores normativos já juridificados sob o nome de devido processo. O processo, portanto, é chancela de legitimidade para a juridificação de enunciados normativos, eis que garante a participação e fiscalidade do discurso pelos destinatários da norma jurídica que dele potencialmente será resultante. No Direito, é impossível pensar em Justiça a partir de qualquer marco paradigmático externo ao próprio Direito, posto que somente o referencial normativo já juridificado serve de norte previsível e seguro relativo ao agir humano. Justiça (a jurídica) é, portanto, a medida da segurança jurídica de um determinado Direito.
[1] “É o direito produto racional e dinâmico de controle sociopolítico-econômico em vários níveis temporais de elaboração humano-técnica, à medida que grupos sociais surgem, organizando-se a si mesmos por regramentos técnico-jurídicos.” (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. – 14ª ed. – Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 22.)
[2] O referido conceito de “necessário” em Aristóteles cuida-se daquilo “que não pode ser diferente do que é” (ARISTÓTELES. Metafísica. Tradução: Giovanni Reale, Marcelo Perini. 2 ed, São Paulo: Loyola, 2005).
[3] Já o “contingente”, pode ser concebido como o “possível não necessário”. (ARISTÓTELES, Primeiros Analíticos. Tradução: Pinharanda Gomes. Guimarães Editores: Lisboa, 1986.)
[4] A frase “”O Direito não é só algo que se sabe; é algo que se sente” é comumente atribuída ao Ministro Carlos Ayres Britto, que tomou fama em palestra feita pela FGV Direito Rio, com apoio da Escola da Magistratura do Estado do Rio. Para consulta de fonte: https://www.conjur.com.br/2011-set-25/direito-nao-algo-sabe-algo-sente-ayres-britto#:~:text=O%20ministro%20afirmou%20que%20h%C3%A1,conviv%C3%AAncia%2C%20%C3%A9%20alcan%C3%A7ar%20a%20consci%C3%AAncia. (acesso em 09/08/2022)
[5] PLATÃO, República. Tradução Maria Helena da Rocha Pereira. 9. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbbenkian, 2001.
[6] POPPER, Karl Raimund. A lógica da pesquisa científica. Trad. Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. 9ª Ed. São Paulo: 2008.
[7] FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber; tradução de Luiz Felipe Baeta Neves. 1ª ed. Petrópolis: Vozes, 1972
[8] AGAMBEN, Giorgio. O sacramento da linguagem: arqueologia do juramento. Homo Sacer II, 3. Trad. Selvino José Assmann. – Belo Horizonte: Editora UFMG, 2011, p. 12.
[9] ROUSSEAU. Do contrato social; tradução de Lourdes Santos Machado; introdução e notas de Paulo Arbousse-Bastide e Lourival Gomes Machado. – 2ª edição – São Paulo: Abril Cultural, 1978.
[10] HONNETH, Axel. Luta pelo Reconhecimento – para uma gramática moral dos conflitos sociais. Biblioteca de Filosofia Contemporânea, Edições 70, 2011.
[11] HABERMAS, Jürgen. O que é a pragmática universal. Racionalidade e Comunicação. Trad.Paulo Rodrigues, Lisboa, Edições 70: 2002.
[12] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. – Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
[13] LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como teoria da lei democrática. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
[14] MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Precedentes: da vinculação à democratização – Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.
[15] “Então, o princípio da legalidade não é, per se, retórico, mas porque o da extralegalidade (proibição do non liquet) lhe antecede em prioridade aplicativa, tornando a lei um ornamento opcional dessa sociedade fantasística que, por força dos poderes mistificantes do Estado, há de se mostrar sempre real e duradoura. Aliás, foi a criação legal da secular e tirânica da figura do estado de exceção é que levou Agamben, como já indicamos, a apontar esse paradoxo de a extralegalidade legalizada interditar o cumprimento da lei nas hipóteses que excepciona em nome da “segurança social”, bem-estar social, segredo de estado, integridade nacional, soberania popular, sociedade civil, a sempre colocar um “interesse” ou transcendência dos ditos supremos e indeclináveis a serviço do “soberano” representados pelos três poderes para interditar a lei sem violá-la (medidas provisórias, súmulas vinculantes, processos administrativos sem ampla defesa e outras alternativas ainda mais repressivas).” (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002 p.137).
[16] TORRES, Tiago Henrique. Verdade ou Consequência: o que se extrai do neoliberalismo processual. https://www/.contraditor.com/verdade-ou-consequencia-o-que-se-extrai-do-neoliberalismo-processual/ (acesso em11/08/ /2022)
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