O tema da independência do juiz no momento do julgamento já foi enfrentado anteriormente, na companhia de Eduardo Cambi, tendo havido entendimento de que, a fim de evitar ofensa aos princípios da igualdade e da segurança jurídica, a independência judicial não pode ser entendida como sinônimo de “liberdade desmesurada, pois os cidadãos não podem ficar reféns das consciências de magistrados singulares”[1].
A Constituição Federal, em seu artigo 95, estabelece em favor dos magistrados as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, de maneira que permaneçam protegidos de qualquer ingerência ilícita no exercício das suas funções. Demais disso, em seu artigo 2º, a Constituição trata da independência do Poder Judiciário, de modo a preservar a sua autonomia administrativa, financeira e funcional em relação aos demais poderes.
Com isso, percebe-se que a independência foi estabelecida em favor do Poder Judiciário, considerado como um dos braços do Estado. Já as garantias individuais têm o condão de implementar, no aspecto prático, a salvaguarda individual do magistrado, seja para protegê-lo das ingerências internas, seja das externas. Vale dizer, o juiz deve formar a sua convicção livre de pressões ilegítimas, entretanto, por ser uma liberdade baseada na proteção à ilegalidade, não pode o juiz lançar mão dela e acreditar que poderá decidir de acordo com motivações outras, que destoem do ordenamento jurídico.
Há quem, fundado na ideia de independência do magistrado, afirme que o juiz não está obrigado a seguir a orientação do tribunal hierarquicamente superior[2], no entanto, tal posicionamento não parece acertado.
Marinoni rejeita a ideia da independência judicial como forma de não vinculação dos precedentes, contrapondo-a ao princípio da igualdade como direito fundamental e à unidade da função jurisdicional. É dever do Judiciário solucionar as causas a ele submetidas, de forma racional e isonômica, não se podendo admitir que pessoas iguais, com casos iguais, possam obter decisões diferentes do Judiciário[3].
Admitir que o Judiciário profira, de forma ilimitada e descontrolada, decisões contraditórias contraria a necessidade da existência de um sistema racional de distribuição da justiça, transformando-se em um organismo doente[4].
Lenio Streck tem combatido o que chama de julgamento “conforme a consciência”. Apesar de criticar o chamado “sistema de precedentes” no Brasil, sem uma ampla discussão a respeito da construção da decisão judicial, o professor gaúcho alinha-se ao pensamento de Marinoni no sentido de buscar denunciar a forma como se aborda a questão da independência do juiz no momento do julgamento.
A luta travada por Streck leva em conta problemas de ordem anterior, que dizem respeito à própria Teoria do Direito, indo além dos problemas processuais. O que Streck pretende é demonstrar a diferença entre decisão e escolha, nesses termos:
“Quero dizer que a decisão – no caso, a decisão jurídica – não pode ser entendida como um ato em que o juiz, diante de várias possibilidades possíveis para a solução de um caso concreto, escolhe aquela que lhe parece mais adequada. Com efeito, decidir não é sinônimo de escolher. Antes disso, há um contexto originário que impõe uma diferença quando nos colocamos diante destes dois fenômenos. A escolha, ou eleição de algo, é um ato de opção que se desenvolve sempre que estamos diante de duas ou mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior do que o simples ato presentificado em uma dada circunstância.”[5]
E aqui é impossível não vislumbrar o alinhamento com o que Dworkin já pregava, no sentido de que o caso a ser julgado deve estar na composição harmônica dos seus antecedentes similares. Diz Streck que “não há decisão que parta do ‘grau zero de sentido’” e invoca o que chama de “cadeia da integridade do direito” como fundamento desse compromisso que o julgador deve ter com a história institucional do direito[6].
Fernando de Brito Alves, com Zagrebelsky, afirma que a ideia atual é a de que as leis (produtos da atividade do legislador) não são o todo do direito e, sim, uma parte dele, dado o fato de que os juízes assumiram o papel de “garantidores da complexidade estrutural do direito no Estado constitucional”, o que permitiria a “coexistência maleável da lei, do direito e da justiça”[7].
Assim, é reforçada a ideia de que o controle sobre a atividade jurisdicional é de extrema importância, em razão dessa relevância assumida pelo Judiciário.
O que parece ser unânime entre os doutrinadores é a ideia de que o controle sobre a forma de decidir do Judiciário é uma questão de preservação e promoção da própria democracia, já que, diferentemente dos outros poderes, não há escolha popular dos agentes judiciais.
J.J. Calmon de Passos combate a denominada independência do juiz, afirmando não haver qualquer independência em face do que chama de o “verdadeiro soberano de todos – os cidadãos”. Para o professor baiano, recai sobre o juiz o dever constitucional de motivação de suas decisões e viola-o aquele que julga sem apoio na prova dos autos, que aplica o direito sem suporte doutrinário autorizado ou sem base em precedentes jurisprudenciais “que atenderam à exigência constitucional de sua motivação substancial”[8].
Firme nessas premissas, defende Calmon que, com a atribuição de poder ao magistrado sem que possa haver controle da correção de seu exercício, “o julgador se tornará um déspota intolerável, visto como livre e desembaraçado para fazer do direito positivo gato e sapato”[9].
E prossegue, com sua peculiar crítica ácida:
“Será um tirano que nem mesmo terá a grandeza dos tiranos políticos, vulneráveis em sua visibilidade, mas a pequenez de um tirano solerte que se esconde e se dissimula na decisão que profere, a nível micro, quase anônima pelo reduzido de sua visibilidade, protegido em seus desvios funcionais pelo bonito discurso do imperativo da ‘independência’ do julgador, como se numa democracia houvesse independência aceitável em face do verdadeiro soberano de todos – os cidadãos.”[10]
Leonardo Greco, nessa mesma linha, é categórico ao afirmar que “o dever de respeitar a lei não constitui restrição à independência do juiz”[11].
Mais uma vez importa destacar que Marinoni e Streck apresentam posições com bases bastante diversas e até mesmo divergem no tocante às consequências delas, entretanto, é perceptível a interligação dos argumentos no sentido de afastar a ideia de independência do juiz.
Lenio Streck aborda a questão da discricionariedade judicial, que qualifica como arbitrariedade, alertando sobre o déficit democrático que era encontrado também no “discricionarismo positivista”. Sustenta ele o retrocesso que é “reforçar/acentuar formas de exercício de poder fundadas na possibilidade de atribuição de sentidos de forma discricionária” e indica como caminho uma “principiologia, ao mesmo tempo apta a ‘proteger’ o direito e a concretizá-lo”[12].
Há que se frisar que o juiz é independente para que não seja sujeitado a interferências ilícitas do poder político, do poder econômico, do poder da mídia, em linhas gerais, de corruptores. Entretanto, enquanto membro de um Poder da República, o juiz deve estar sujeito à lei (e à Constituição e aos princípios), como quer Streck, e também aos precedentes, como quer Marinoni, uma vez que essa sujeição não irá significar subordinação indevida, já que o magistrado não estaria subordinado a ministros e desembargadores, mas, sim, a tribunais, que têm a função de conferir unidade à interpretação do direito (aqui se admite a interpretação feita de forma adequada, hermeneuticamente falando).
O que se pretende então, importante destacar, não é a construção de uma defesa desse sistema de precedentes brasileiro, ou do que se chama de sistema de precedentes. Há ainda grandes reservas com relação a ele, principalmente porque não veio precedido de uma discussão adequada sobre a construção da decisão judicial, o que gera, com o perdão do neologismo indelicado, uma “jurisimprudência” brasileira[13].
Entretanto, imaginando-se um sistema ideal, em que decisões judiciais são corretamente construídas, com respeito ao contraditório, com magistrados sendo obrigados a responder aos argumentos e provas trazidos pelas partes de forma completa, sem subterfúgios, lugares-comuns, saídas pela tangente e com a utilização de frases feitas sem sentido algum, há que se superar essa ideia antiquada de que o juiz pode julgar como quiser, por ser independente.
Busca-se a proteção do magistrado, singularmente considerado, de atos de corrupção, entretanto, ainda que o sistema possa apresentar pontos de desvio ético e legal, não pode ele ser considerado um sistema corrupto. O sistema como construído é, em si, correto. A corrupção é posterior ao sistema e deve ser combatida, mas isso não pode significar que o juiz, em nome dessa proteção contra a corrupção, possa ser um ponto fora da curva, possa ir para além do sistema.
Exemplificando muito grosseiramente: se um magistrado de primeira instância é pressionado por um desembargador para decidir de uma determinada forma, não se está aqui falando de ato jurisdicional deste desembargador e, sim, em um ato de corrupção. Assim sendo, quando o magistrado de primeira instância segue precedente adequadamente construído de tribunais superiores a ele, conferindo unidade à interpretação do direito, não está fazendo nada mais do que se subordinando ao próprio sistema, o que não é ilegal e não fere a sua independência, já que esta é característica do próprio Judiciário do qual faz parte aquele juiz.
Simplificando ainda mais: o juiz é independente de pressões indevidas externas, mas não pode ser independente da lei (lato sensu) e nem mesmo do próprio Poder Judiciário.
Importante frisar, nenhum doutrinador sério que faça a defesa de um sistema de precedentes admite que o juiz seja impossibilitado de discordar da orientação formada no tribunal[14]. As raízes dos precedentes no common law já indicam a possibilidade de ele ser superado, revogado, parcialmente afastado, desde que haja a construção de fundamentação suficiente, que convença a respeito dessa necessidade de não aplicação do precedente a um determinado caso concreto.
Por fim e não menos importante, vale menção às ideias sempre oportunas de Calmon de Passos, para quem o magistrado é servidor e não senhor, já que, e aqui bebendo na fonte grega de pensamento, se o cidadão não puder julgar o seu julgador, cidadão não seria e, sim, servo. Ensina o mestre baiano:
“Dizer-se que a tarefa hermenêutica não é carregada de poder criativo e que não há necessidade de institucionalizar instrumentos que assegurem a correção do processo hermenêutico, que pode ser distorcido por incompetência e por improbidade, é pretender-se negar o que se invoca para legitimar o controle dos atos da autonomia privada e dos agentes investidos nas demais funções do Estado. Daí porque não se pode fugir ao imperativo de que o único sujeito que não pode ser controlado, porque sujeito do poder constituinte, é o corpo político, ou, se quisermos, a multidão, no dizer ainda não de todo claro de Antonio Negri.”[15]
Desse modo, verifica-se que a independência judicial passa ao largo de ser liberdade desmesurada para que o juiz possa atribuir o sentido que quiser ao texto legal, sem considerar, ainda, todo o histórico do que já vinha sendo decidido por seus pares. Isso não significaria independência e, sim, rebeldia e não se pode imaginar que haja julgador rebelde com relação à lei e ao sistema (considerado em tese) de que faz parte. Que haja rebeldia contra a corrupção do sistema, a fim de que se possa promover, também nas decisões judiciais, o direito fundamental à igualdade, de maneira que os cidadãos não sejam reféns das consciências de seus magistrados singularmente considerados.
Vinculado que está ao precedente, já que é parte de um sistema decisório íntegro, o juiz há de considerá-lo no momento de decidir, mas não para simplesmente repeti-lo, como se fora um autômato e nem solenemente desobedecê-lo, como se fora um rebelde que pudesse partir de um grau zero de sentido. É dever do juiz aplicá-lo, se possível, mas, caso entenda que com o caso presente aquela decisão não guarda correspondência, deverá operar com a técnica da distinção, indicando, fundamentadamente, as razões pelas quais entende ser incabível seguir o precedente.
A isso, no common law, se dá o nome de distinguishing, que, nas lições de Neil Duxbury, é o que fazem os juízes quando operam a distinção entre um caso e outro, a fim de verificar se há diferenças factuais consideráveis que possam levar à aplicação insatisfatória do precedente[16].
Note-se que a técnica da distinção é o reforço da independência do Poder Judiciário, pois permite ao juiz contribuir para a evolução do Direito, encontrando a solução adequada para o caso a ele submetido, sem, no entanto, que isso signifique um ato de rebeldia, que possa gerar consequências danosas à segurança jurídica.
A distinção, assim, não irá significar a superação do precedente, já que ele foi afastado por não se enquadrar no caso presente.
E há, também, a possibilidade de superação do precedente, seja parcial, seja totalmente, a partir das técnicas do overriding e do overruling, respectivamente.
Da mesma forma como na distinção, a superação exige que o juiz conheça o precedente e fundamente a nova tomada de posição.
De tudo isso, pode-se concluir que se se quer implantar um sistema de precedentes ou de decisões vinculantes oriundas dos tribunais superiores, é necessário ter clareza sobre o tema da independência judicial, que não há de ser considerada como liberdade interpretativa.
Mas apenas isso é pouco. É necessário dar um passo atrás e repensar a construção da decisão judicial. O precedente imporá sua força vinculante pela autoridade que emanar da qualidade da fundamentação da decisão de onde ele for extraído. Isso quer dizer que somente se poderá considerar apta a formar precedente uma decisão que tenha sido fundamentada de forma analítica e que responda adequadamente às questões jurídicas levantadas no caso.
Mas isso também não basta. Falar-se em vinculação a precedentes exige que, antes, o tribunal produtor dos precedentes compreenda a sua vinculação à lei.
Nesse sentido, toda a construção teórica para afirmar que a independência judicial não significa liberdade interpretativa deve ser precedida da compreensão de que o tribunal superior que tem a função de conferir uniformidade à lei federal infraconstitucional está submetido à lei, está vinculado à lei e não pode atribuir livremente os sentidos a ela no processo interpretativo.
Assim, se o STJ invoca para si o poder de uniformizar o entendimento jurisprudencial sobre a lei federal infraconstitucional, produzindo decisões de onde se podem extrair precedentes que guiarão a interpretação/aplicação do direito no âmbito de todos os tribunais e juízos brasileiros, deve colocar-se como um tribunal vinculado à lei e respeitador dos métodos hermenêutico-interpretativos aceitos pela ciência jurídica, de modo que o produto dos seus serviços jurisdicionais seja legitimado democraticamente.
Sem essa compreensão de vinculação à lei, o que se tem é um tribunal arbitrário que produz decisões vinculantes pela força e sem legitimidade democrática nem mesmo perante os próprios órgãos do Poder Judiciário e muito menos perante a sociedade.
O Superior Tribunal de Justiça não é independente da lei. A lei, ao revés, é, ao mesmo tempo, o seu limite e a fonte de onde brota o seu poder. Se a lei não é compreendida pelo tribunal como um limite, o poder que lhe é atribuído sobreviverá pela força e contribuirá para o aumento da disfuncionalidade do sistema jurisdicional. Nada de bom resultará disso.
Referências
CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Jurisimprudência – a independência do juiz frente aos precedentes judiciais como obstáculo à igualdade e à segurança jurídicas. Revista de Processo, vol. 231, maio/2014.
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. rev. atual. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4ª ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
ALVES, Fernando de Brito. Constituição e participação popular – a construção histórico-discursiva do conteúdo jurídico-político da democracia como direito fundamental. Curitiba: Juruá, 2013.
PASSOS, J. J. Calmon de. Revisitando o direito, o poder, a justiça e o processo – reflexões de um jurista que trafega na contramão. Salvador: JusPodivm, 2012.
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Argumenta, Jacarezinho, n. 2, ano 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso – Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
HELLMAN, Renê Francisco. Teoria da Decisão Judicial: o antecedente do precedente. Revista Eletrônica de Direito Processual da UERJ, Rio de Janeiro, Ano 7, 12º vol, p. 706-721. jul. a dez. de 2013.
DUXBURY, Neil. The nature and authority of the precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
[1] CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Jurisimprudência – a independência do juiz frente aos precedentes judiciais como obstáculo à igualdade e à segurança jurídicas. Revista de Processo, vol. 231, maio/2014, p. 355.
[2] FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. rev. atual. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 500.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 203.
[4] “Ora, um organismo que tem manifestações contraditórias é, indubitavelmente, um organismo doente. Portanto, é preciso não confundir independência dos juízes com ausência de unidade, sob pena de, ao invés de se ter um sistema que racional e isonomicamente distribui justiça, ter-se algo que, mais do que falhar aos fins a que se destina, beira a um manicômio, onde vozes irremediavelmente contrastantes, de forma ilógica e improducente, se digladiam” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 203-204).
[5] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4ª ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 107.
[6] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4ª ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 108.
[7] ALVES, Fernando de Brito. Constituição e participação popular – a construção histórico-discursiva do conteúdo jurídico-político da democracia como direito fundamental. Curitiba: Juruá, 2013, p. 302.
[8] PASSOS, J. J. Calmon de. Revisitando o direito, o poder, a justiça e o processo – reflexões de um jurista que trafega na contramão. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 224-225.
[9] PASSOS, J. J. Calmon de. Revisitando o direito, o poder, a justiça e o processo – reflexões de um jurista que trafega na contramão. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 225.
[10] PASSOS, J. J. Calmon de. Revisitando o direito, o poder, a justiça e o processo – reflexões de um jurista que trafega na contramão. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 225.
[11] GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Argumenta, Jacarezinho, n. 2, ano 2002, p. 61.
[12] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso – Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 45.
[13] Nesse sentido: “O que se vê na prática forense é a má construção do diálogo processual e, consequentemente, da decisão judicial, decorrente da utilização de saídas pouco defensáveis, tais como chamar decisão judicial de jurisprudência dominante e posição isolada de doutrina pacificada, numa frágil tentativa de convencer as partes a respeito do entendimento a que chegou o juiz, em muitos casos, antes mesmo de analisar o caso concreto.” (HELLMAN, Renê Francisco. Teoria da Decisão Judicial: o antecedente do precedente. Revista Eletrônica de Direito Processual da UERJ, Rio de Janeiro, Ano 7, 12º vol, p. 706-721. jul. a dez. de 2013, p. 713.).
[14] “Como é evidente, diante de casos distintos o juiz não precisa decidir de acordo com o tribunal superior ou em conformidade com decisão que anteriormente proferiu. Cabe-lhe, nesta situação, realizar o que o common law conhece por distinguished, isto é, a diferenciação do caso que está para julgamento. Da mesma maneira, o juiz pode deixar de decidir de acordo com decisão que já prolatou, ainda que diante de caso similar, quando tem justificativa para tanto e desde que procedendo à devida fundamentação do motivo pelo qual está alterando a sua primitiva decisão.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 64).
[15] PASSOS, J. J. Calmon de. Revisitando o direito, o poder, a justiça e o processo – reflexões de um jurista que trafega na contramão. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 214.
[16] DUXBURY, Neil. The nature and authority of the precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 113.
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