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VERDADE OU CONSEQUÊNCIA? O QUE SE EXTRAI DO NEOLIBERALISMO PROCESSUAL

Em seu artigo 5º, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-Lei 4.707/1942, já previa em seu artigo 5º a mesma instrução para que os órgãos jurisdicionais apliquem a lei atentando-se aos fins sociais e exigências do bem comum.

Mais do que isto, a Lei 12.036/2009, que atualizou a então vigente LICC para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), passou a estabelecer com a Lei 13.655/2018 uma série de dispositivos que apregoam uma noção de consequencialismo[1] a ser observado nas decisões jurisdicionais. Trata-se do que dispõem os artigos 20 e 21 acrescentados, os quais estabelecem a necessidade de se observar as consequências práticas do ato decisório quando proferido “com base em valores jurídicos abstratos”, assim como “a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”, cujo conteúdo deve ser motivado na demonstração de necessidade e adequação da medida imposta, sob pena de nulidade.

Conforme avalia Edilson Vitorelli, o consequencialismo, de íntima proximidade com o utilitarismo, acaba por propiciar uma análise onde as “consequências práticas” dispostas pelo texto da mencionada lei, culminando na difusão de uma ideia de bem-estar geral, em que se observe a redução dos eventuais problemas e maximização de ganhos para o máximo possível de pessoas envolvidas. A reboque dessa potencialização do bem-estar para o máximo de pessoas, o resultado direto é a possibilidade de que políticas públicas, e, consequentemente, decisões jurisdicionais, que potencialmente poderiam prover direitos fundamentais às minorias que precisam ainda mais de amparo do Estado, sofram com uma normatização da necessidade de se atingir de modo mais amplo possível a sensação de bem-estar.

De igual modo, tal sensação de bem-estar de um grupo pode não ser necessariamente a sensação de bem-estar de outros, sobretudo quando cada grupo vai avaliar para si aquilo que entenda como mais próximo à impressão de utilidade, em um cálculo básico de custo versus benefício,[2] pois sempre existe a possibilidade de um “ativismo judicial seletivo, incentivado em alguns casos e reprimido em outros”[3]. Nessa toada, o cálculo de custo versus benefício estará ainda mais evidenciado.

De igual sentido, Helena Freitas parte de Jeremy Bentham, considerado o pioneiro filósofo das ideias utilitaristas, indo até Vilfredo Pareto e a sua noção de eficiência, para demonstrar que a forma de trazer ao utilitarismo o senso de eficiência necessário é ter a consciência de que a melhora de situação de vida de alguns indivíduos já se justifica como objetivo alcançado, em uma situação na qual alcançar a felicidade para todos é algo impossível ou extremamente complexo. Deste modo, a eficiência estaria alcançada se, à despeito do sacrifício de alguns, a satisfação de outros estivesse garantida, algo que, conforme pontua a partir de Ronald Dworkin, “uma decisão jurisdicional é eficiente se ensejar melhora da situação de uma massa expressiva de indivíduos e considerar a existência de uma parcela de pessoas em situação pior, levando-se em conta, nesse caso, a quantificação do bem-estar que se ganhou e perdeu”, ostentando-se sempre uma visão prospectiva de se analisar o problema existente.[4]

Ainda analisando a relação entre consequencialismo e utilitarismo, Aurélio Viana e Dierle Nunes ressaltam o cuidado necessário a se adotar com a busca incessante por um regime de precedentes vinculantes que não observe corretamente sua formação. Afinal, “inspirado no ideal de maximização de equidade e previsibilidade cobra-se um preço alto, pois se constata a clara possibilidade de decisões serem prolatadas de modo consequencialista e em prejuízo ao caso a ser decidido”, o que, na visão dos autores, pode viabilizar abertura para que “a forjadura de decisões generalizáveis com base em critérios de ponderação que contrapõem direitos fundamentais mediante uma prestidigitação dissimulada numa complexa metodologia aritmética anunciada como portadora de grande racionalidade”.[5]

Daniel Sarmento e Cláudio Souza Neto ressaltam que, embora seja factível a aproximação do consequencialismo à uma visão utilitarista de custo versus benefício das decisões judiciais, sobretudo do STF, em não raras vezes se observa a adoção de um consequencialismo velado (ou ‘criptonsequencialismo’), a partir do qual sua incidência é flexibilizada pela busca de fundamentos jurídicos que justifiquem as soluções primariamente adotadas pela Corte, ou mesmo a admissão de um consequencialismo para a realização prática de direitos fundamentais. Segundo os autores, as três hipóteses do consequencialismo são facilmente detectáveis na jurisprudência da Corte, variando de acordo com a questão em discussão (análise sobre a constitucionalidade normativa, envolvimento em questões de cunho político-administrativo ou atuação em prol da proteção de direitos fundamentais).[6]

Tal situação descortina a absorção de todo o conteúdo e diretrizes estabelecidas por premissas neoliberais, que cuidam de transformar a jurisdição em um aparato tecnológico habilitado a perpetuar as suas proposições. Ou, como provocam Ugo Mattei e Laura Nader, uma verdadeira pilhagem do Estado de Direito em favor do projeto neoliberal.[7]

Em outras palavras, como bem esclarecem Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flávio Pedron:

 

Poder-se-ia argumentar que seria contraditório intitular esse movimento processual no Brasil de neoliberal, uma vez que ele se embasa no aumento do papel judicial – ou seja, do Estado no processo – mas ocorre que a) não se busca (e nem mesmo se assegura uma infraestrutura institucional) para o exercício socializador da prática decisória, mas somente a produtividade; b) se esvazia o papel formador das decisões, técnico e institucional, do processo, relegando sua estrutura problematizante a segundo plano; c) se busca a máxima sumarização da cognição e) o papel do juiz é fortalecido para o atendimento dos imperativos do mercado, o que significa dizer que o aumento do papel judicial não busca nenhum objetivo socializante.[8]

 

Indo em sentido semelhante, Rubens Casara estatui:

 

O Poder Judiciário […] deixa de ser o garantidor dos direitos fundamentais […] para assumir a função política de regulador das expectativas dos consumidores. O direito deixa de ser um regulador social, transformando em mais um instrumento do mercado, o cidadão torna-se mero consumidor […].

[…]

A pós democracia induz à produção massificada de decisões judiciais, a partir do uso de modelos padronizados, chavões argumentativos e discursos de fundamentação prévia (fundamentações que já existirem antes mesmo da tomada de decisão e que se revelam distanciadas da facticidade inerente ao caso concreto),  tudo como forma de aumentar a produtividade, agradar parcela dos consumidores, estabilizar o mercado – leia-se: proteger os lucros dos detentores do poder político -, exercer o controle social da população e facilitar a acumulação. Essa lógica gerencial e eficientista, que atende a critérios “científicos” (ciência, mais uma vez como ideologia), contábeis e financeiros, na qual a busca de efeitos adequados à razão neoliberal afasta qualquer pretensão de a atividade jurídica voltar-se à realização dos direitos e garantias fundamentais […].[9]

 

Ainda na mesma toada, José Luiz Bolzan de Morais e Marcelo Oliveira de Moura, com esteio em Antoine Garapon, apontam ser totalmente viável sustentar que a globalização e todas as crises dela advindas, fazem com que a transformação da jurisdição estruture um novo modelo regulatório, a partir do qual antigas premissas (ou objetivos) por ela ostentados cedam lugar, muito mais ao postulado da eficiência do que ao da efetividade em termos de qualidade.[10] De igual sorte, registram a necessidade de se atentar à esta eficiência como metavalor, ou seja, superior a todos os demais, ao passo em que visa combater diretamente aos autos índices de litigiosidade, a morosidade processual e indicar a necessidade de repensar a jurisdição a partir de um fluxo, como um bem de consumo corrente. Ou seja, trata-se de promover julgamentos em larga escala, viabilizando a redução do fluxo de litígios e, não necessariamente, ostentando preocupação com a qualidade decisória. Segundo ressaltam os autores, há uma substituição dos caracteres da jurisdição, antes considerados como bens não mensuráveis economicamente, como é o caso típico dos direitos e garantias fundamentais, por uma avaliação desta a partir de itens totalmente mensuráveis, como o tempo e o dinheiro.[11]

Em outras palavras, o próprio Garapon estabelece que o paradigma neoliberal na jurisdição:

 

[…] substitui traiçoeiramente aos princípios da justiça clássica, por outros critérios como a eficiência, as vantagens comparativas ou a segurança. Nessa competição entre o direito e a eficiência, essa última tem uma vantagem certa, haja vista que ela é metamoral. Como consequência, ela conserva seu próprio princípio de justiça: O princípio do interesse ou da utilidade se apresenta como o princípio normativo supremo, como o único natural, o único possível, o único evidente. Ele se impõe às sociedades e aos homens e deve se tornar o guia da reforma geral das instituições. […] A racionalidade neoliberal instala, inevitavelmente, uma laicização das instituições, revaloradas com uma racionalidade que lhe é totalmente estranha – a concorrência e o empreendimento.[12]

 

Diante os apontamentos que ora se estabelece, mostra-se inevitável deduzir pela dominação do discurso neoliberal sobre a proposta de observância dos direitos e garantias fundamentais no contexto dos casos concretos, notadamente na atividade das cortes de sobreposição.

A própria (e necessária) função contramajoritária da jurisdição constitucional demonstra estar capturada pelas premissas neoliberais, tornando-se mais comum (e esperado) que a atividade jurisdicional busque promover a solução breve dos conflitos, em detrimento de soluções que amparem devidamente os direitos[13].

O próprio consequencialismo observado na atividade jurisdicional corrobora para que a sensação de previsibilidade macroeconômica e eficiência possam ser alcançados de forma mais clara e abrangente, traduzindo-se em uma relação parasitária do sistema econômico sobre a atividade jurisdicional, gerando a consequente perda de legitimidade do próprio direito[14]. Em outras palavras, tal cooptação sistêmica opera de forma a prejudicar a atividade jurisdicional enquanto ambiente de garantia e resguardo de direitos, ao passo em que sobrepõe a esta importante função a busca por previsibilidade macroeconômica e eficiência, que vão muito além do próprio direito em discussão no caso concreto.

De igual modo, a cooptação da jurisdição pela lógica econômica aponta notória redução da jurisdição ao patamar de uma simples metodologia de resolução de conflitos. Tal assertiva se confirma a partir da leitura da cláusula constitucional de acesso à justiça baseada na necessidade de que combater a morosidade da jurisdição na resolução de litígios, garantindo que as próprias relações comerciais e econômicas do Estado ocorram de modo fluído e sem entraves.[15] No entanto, uma leitura do acesso à justiça conforme todo o arcabouço normativo da Constituição de 1988 pressupõe a obtenção de ideais que vão além da mera eficiência na dissolução dos conflitos, lançando-se ao alcance de qualidade e democraticidade na atividade jurisdicional e na construção de conteúdos decisórios[16].

Em resumo, as questões postas à apreciação da jurisdição caminham à um “jogo de verdade ou consequência”, onde não se sabe exatamente se as decisões observarão os direitos fundamentais sob análise ou questões afetas à uma visão macroestrutural de políticas de Estado. Em um contexto de redução da jurisdição a uma atividade puramente de resolução de conflitos, o papel do juiz é alçado a uma posição de garante da segurança e previsibilidade do sistema, uma vez que a adoção dos preceitos da Análise Econômica do Direito viabiliza que a tomada de decisões nos conflitos observem não apenas os casos concretos, mas todo o impacto que se pode gerar na sociedade[17].

 

[1] Segundo Daniel Sarmento e Cláudio Souza Neto, trata-se de uma derivação do pragmatismo inserido na teoria constitucional, de plena rejeição de especulações filosóficas ou abstrações desvinculadas da realidade, a partir das quais o consequencialismo “preconiza que se priorizem sempre as soluções que produzam melhores resultados práticos”. (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 199.)

[2] VITORELLI, Edilson. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a ampliação dos parâmetros de controle dos atos administrativos discricionários: o direito na era do consequencialismo. Revista de Direito Administrativo, vol. 279, n. 02, mai/ago. 2020, p. 90-91.

[3] NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à Justiça Democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 86.

[4] FREITAS, Helena. Eficiência da Jurisdição. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019, p. 133-136.

[5] VIANA, Aurélio; NUNES, Dierle. Precedentes: a mutação no ônus argumentativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 118-119.

[6] SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, 378-379.

[7] MATTEI, Ugo; NADER, Laura. Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p. 121.

[8] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio Quinaud. Teoria Geral do Processo. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 113.

[9] CASARA, Rubens. Estado Pós-Democrático. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2020, p. 42-43.

[10] BOLZAN DE MORAIS, José Luis; MOURA, Marcelo Oliveira. O neoliberalismo “eficientista” e as transformações da jurisdição. Revista Brasileira de Direito, vol. 13, n. 1, jan./abr. 2017, p. 184.

[11] BOLZAN DE MORAIS, José Luis; MOURA, Marcelo Oliveira. O neoliberalismo “eficientista” e as transformações da jurisdição. Revista Brasileira de Direito, vol. 13, n. 1, jan./abr. 2017, p. 185.

[12] BOLZAN DE MORAIS, José Luis; MOURA, Marcelo Oliveira. O neoliberalismo “eficientista” e as transformações da jurisdição. Revista Brasileira de Direito, vol. 13, n. 1, jan./abr. 2017, p. 185.

[13] Helena Freitas faz referência à fala de Luiz Fux, em palestra proferida na XII Jornada Brasileira de Direito Processual do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), ocorrida em Belo Horizonte/MG em 24 de agosto de 2018, na qual o então Ministro do STF relata claramente a existência de intenso e profícuo diálogo entre os ministros do Supremo Tribunal Federal e economistas da Universidade de Harvard. Tais diálogos teriam, inclusive, tornado possível a inclusão de premissas do Law and Economics na elaboração e texto do CPC/2015, a partir da qual a litigância no Brasil passaria a ser observada com base na Análise Econômica do Direito. (FREITAS, Helena. Eficiência da Jurisdição. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019, p. 168.).

[14] FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 171.

[15] “Os óbices enfrentados pelo Poder Judiciário concernentes à morosidade da jurisdição, na maior parte dos países em desenvolvimento e em transição, acaba por prejudicar o desempenho econômico de várias maneiras: estreita a abrangência da atividade econômica, desestimulando a especialização e dificultando a exploração de economias de escala. Nos negócios jurídicos empresariais, a ineficiência da prestação judicial gera insegurança jurídica, ocasionando a diminuição nos investimentos e a utilização do capital disponível pelas grandes empresas, reduzindo, por fim, a qualidade da política econômica.  Sem investimento empresarial, deixam de circular riquezas, não se movimentar a economia, perde-se a criação de empregos, trazendo consequências sociais de profunda desaceleração do crescimento econômico. Por outro lado, o bom desempenho do Poder Judiciário contribui para o desenvolvimento econômico, assim como para a efetivação dos objetivos fundamentais da Carta Magna de 1988. Destarte, o ideal é a racional distribuição do tempo do processo como efetividade, do resultado e decisão tempestiva, na medida em que o julgamento tardio irá perdendo seu sentido reparador, por isso a CF/88 assegura em seu art. 5º, §1º, o direito ao processo sem dilações indevidas. O fator tempo, que permeia a noção de processo judicial, constitui, desde há muito, a mola propulsora do principal motivo da crise da justiça.” (MOREIRA, Samantha Caroline Ferreira. A Eficiência da Prestação Jurisdicional à luz da Análise Econômica do Direito e do Código de Processo Civil. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p. 36-37.)

[16] FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 177; NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à Justiça Democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, passim.

[17] Nesse sentido, como ponderam Alexandre Cateb e Alderico de Borba: “Neste cenário, a Análise Econômica do Direito nas decisões judiciais vai auxiliar na aplicação e interpretação do direito, aumentando o grau de segurança e previsibilidade nas decisões judiciais, diminuindo os litígios e melhorando a qualidade da prestação jurisdicional, além de torna-la mais eficiente. Contudo, para fazer isto o juiz deve fazer juízos de diagnose e prognose de uma dada regra, de modo que a análise econômica do direito é fundamental para se garantir a função social do processo, bem como para se refletir sobre os custos e benefícios da decisão judicial perante a coletividade e não apenas para as partes envolvidas no litígio. O juiz deve ter em mente que as regras são para a sociedade e não para as partes. Assim, às situações semelhante deve se aplicar o mesmo significado concreto. A análise econômica do direito é sutil para melhor se interpretar e aplicar o direito. Seus escopos, somados a função social do processo, traduzem segurança e previsibilidade na solução de conflitos pelo judiciário.” (CATEB, Alexandre Bueno; BORBA, Alderico Kleber de. Papel do Juiz no Estado Constitucional mediante Análise Econômica do Direito. In: CATEB, Alexandre Bueno; GABRICH, Frederico de Andrade; SZTAJN, Rachel (Orgs.). Análise Econômica e Estratégia do Direito. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 185-187.)

Autor

  • Mestre em Direito Processual pela PUC Minas. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade FUMEC/MG. Advogado e Professor Universitário. Membro da ACADEPRO e da Comissão de Processo Civil da OAB/MG.

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