PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

FORMALISMO ABSTRATO OU CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA?

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Após votação do Senado em outubro de 2021, foi aprovada a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n.º 17, de 2019, que inclui a proteção de dados pessoais como um direito fundamental, no texto constitucional. A PEC trata de duas questões. Incluiu a Proteção de Dados Pessoais no corpo de direitos fundamentais, ao introduzir no art. 5º, da CF/88, o seguinte texto: “LXXIX – é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.” Deste modo, o Brasil se encaminha para igualar o modelo da União Europeia, quando da incorporação da proteção de dados pessoais em sua Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, a qual vincula, formalmente, as instituições da União e os Estados-Membro, na esfera de suas atuações.[1] Fora isso, o Projeto, também, dispõe que competirá, privativamente, à União organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais e legislar sobre o tema.

Com isso, o poder dos Estados, Distrito Federal e Municípios de criar normas sobre Proteção de Dados Pessoais deve limitar-se à competência suplementar. Ou seja, aquilo que a norma federal já preceituou, não terá lugar a competência suplementar. Sobre o tema rememora-se ensinamento de José Afonso Da Silva, qual seja: Veda-se-lhes implicitamente tudo que tenha sido enumerado apenas para a União e para os Municípios. Assim, a matéria relacionada nos arts. 20, 21 e 22 explicitamente como de competência da União está implicitamente interditada aos Estados”.[2] Deste modo, somente haverá possibilidade de aprovação de legislações municipais e/ou estaduais sobre esse tema se for aprovada uma lei com complementar que autorize o exercício da competência privativa, na forma do artigo 22, parágrafo único.

Porém, há uma contradição entre a LGPD e a Constituição Federal, pois a LGPD traz, no Parágrafo Único de seu artigo 1º, a seguinte redação: As normas gerais contidas nesta Lei são de interesse nacional e devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Já a Constituição Federal, afirma em seu artigo 24, §1º que: No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Ora, se a LGPD trouxe, em sua redação, a configuração de uma norma geral correto seria sua adequação como matéria concorrente entre os Entes, para estar em consonância com texto constitucional, uma vez que normas gerais são únicas e exclusivas matérias de legislações concorrentes e não privativas à União. Portanto, deverá haver uma adequação da PEC para que as normas de Proteção de Dados sejam incluídas como matérias concorrentes e não privativas à União, recaindo sobre o artigo 24 da Magna Carta. Caso assim não proceda, estar-se-á diante de uma potencial “não recepção” da LGPD para com a CF/88 (modificada pela PEC), o que deverá ser analisado e julgado perante o Supremo Tribunal Federal (via ADPF, por exemplo), caso assim seja provocado.

Outrossim, a Proposta regulamenta a existência de um órgão regulador nacional para área, que inclusive já está em funcionamento (Autoridade Nacional de Proteção de Dados).

Mas o grande questionamento sobre esta PEC é se um direito somente torna-se fundamental ao ser incluído na Constituição? Historicamente o Brasil se enquadrou como país vinculado à civil law, ou seja, possui sistema jurídico que tem a Lei como fonte imediata de direito. Diante do fato de nossa Carta Magna ser o principal alicerce legal do país, necessário seria que os direitos e garantias fundamentais estivessem contemplados em seu texto, o que inclusive consta em seu preambulo.[3] Entretanto, a própria Constituição Federal traz disposição contrária a este entendimento quando, em seu art. 5º, § 2º, traz a seguinte redação: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Deste modo, podemos definir, em linhas gerais, que há dois grupos de direitos e garantias fundamentais: os expressamente positivados e os implícitos. Os positivados são aqueles formalizados em texto; já os implícitos não estão formalizados, entretanto se mostram presentes em nosso convívio social e cultural.[4] Vale trazer o histórico desta disposição. Sua origem vem da Constituição dos Estados Unidos da América, cuja Nona Emenda afirma que A enumeração, na constituição, de certos direitos, não deve ser interpretada a fim de negar ou depreciar outros, de titularidade do povo. Esta Emenda foi utilizada como fonte de inspiração para o Brasil, quando o tema veio à tona na conhecida Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Desde então, os textos constitucionais garantem esta passagem.[5] Contudo, ao contrário dos Estados Unidos da América, onde a interpretação corrente de tal dispositivo indica que tal Emenda garante um âmbito de liberdade aos Entes federados (Estados) para a criação de novos direitos não previstos na Constituição, no Brasil surgiu uma interpretação ampliativa e judicialista de tal disposição, de acordo com a qual caberia ao judiciário encontrar princípios e direitos “implícitos” ao Texto constitucional.

Como reflexo de tal mudança de perspectiva sobre o tema em voga, o Supremo Tribunal Federal garantiu o direito à proteção de dados pessoais no Brasil, quando da análise acerca da ADI n.º 6387/2020, a qual questionou a validade da Medida Provisória n.º 954/20, que obrigava as operadoras de telecomunicações a compartilhar com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), dados pessoais de mais de milhões de usuários de serviços móveis.[6] Neste julgamento afirmou o Ministro Luiz Fux que:

A proteção de dados pessoais e a autodeterminação informativa são direitos fundamentais autônomos, que envolvem uma tutela jurídica e âmbito de incidência específicos. Esses direitos são extraídos da interpretação integrada da garantia da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X), do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da garantia processual do habeas data (art. 5º, LXXII), todos previstos na Constituição Federal de 1988.[7]

É importante frisar que há mais de duas décadas já se ensaia a construção deste direito na legislação brasileira, tais como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei do Cadastro Positivo, a Lei de Acesso à Informação, o Marco Civil da Internet – este último inclusive assegura aos usuários da internet, entre outros direitos, a inviolabilidade e o sigilo do fluxo de comunicações e dos dados armazenados (art. 7º, II e III) – e, mais recentemente, a Lei Geral de Proteção de Dados. Este último diploma assenta de maneira clara que “a disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos o respeito à privacidade e a autodeterminação informativa” (art. 2º, incisos I e II). Vale registrar ainda que estas leis, embora se situem no plano infraconstitucional, apresentam uma verdadeira natureza “pré-constitucional”, uma vez que estabeleceram verdadeiras fundações para a interpretação dada pelo próprio STF.[8]

Serve, assim, a inscrição do direito à proteção de dados no bojo da Constituição não só de garantia formal e declarada daquele direito, mas também como uma forma de publicizar o direito a todos os cidadãos do país, não restringindo apenas à comunidade jurídica. Vale, porém, registrar que não seria estritamente necessário inserir um direito fundamental no bojo da Constituição brasileira. Mas a sua inclusão garante a fundamentalidade formal daquele direito, e a amplitude dos direitos com esta garantia serve como base para a universalização daquele direito no país, bem como, para a garantia do sistema jurídico da civil law em sentido estrito.

Isso quer dizer que, a partir de sua promulgação, a proteção de dados pessoais irá alcançar status de direito fundamental formal, o que complementa a previsão do inciso XII do mesmo artigo 5º, que trata da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a qual é a base formal da privacidade e, inclusive, a base legal da privacidade de comunicações em nosso país. Sendo assim, no Brasil, está garantida a proteção da comunicação e correspondência em si, como também, o sigilo dos dados pessoais por eles mesmos, o que será formalizado após a promulgação desta PEC.

[1] WENNERSTRÖM, Erik. EU Accession to the European Convention on Human Rights — The Creation of a European Legal Space for Human Rights or the Last Stand for the Normative Supremacy of the Strasbourg System?. Vol. 2. Europarättslig Tidskrift. 2013. P. 375.

[2] DA SILVA, José Afonso.  Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª ed., Malheiros, 2002, p. 600.

[3] “PREÂMBULO: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

[4] Sobre este tópico, ver: SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 13ª ed., Livraria do Advogado Editora. 2018.

[5] DA SILVA, José Afonso.  Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª ed., Malheiros, 2002.

[6] Não obstante, o julgamento do Supremo Tribunal Federal já assentou a existência da proteção de dados pessoais em solo brasileiro, o que, em teoria, não necessitaria de alteração da Constituição Federal para tanto. Há relatos de direitos fundamentais que somente foram publicizados pelos acórdãos do Supremo, não havendo sua citação expressa na Constituição, o que seria o caso do princípio da anterioridade tributária e o direito à alimentação. Outrossim, este não parece que será o caminho do Direito à Proteção de Dados Pessoais no Brasil.

[7] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 6387. Relatora Min. Rosa Weber. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5895165. Acesso em 04 setembro 2021.

[8] GILL, Lex; REDEKER, Dennis; GASSER, Urs. Towards Digital Constitutionalism? Mapping Attempts to Craft an Internet Bill of Rights. Research Publication No. 2015-15, 2015, v. 7641, 2015, p. 6.

Autor

  • Advogado formado na Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP), Mestrando em Direitos Humanos e Desenvolvimento Social pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP), Visitante no Mestrado em Direito da União Europeia da Universidade do Minho (UMinho), Especialista em Direito do Trabalho pela Pontifícia Unidades Católica de São Paulo (PUCSP), Especialista em Direito Empresarial pelo INSPER.

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