Ao Querido Amigo
Allan César Marques de Oliveira Macena
I
A força meramente nomopneica, sugestiva, hipotônica ou recomendatória dos princípios jurídicos não constrange o legislador a realizar todos eles de uma única vez. Não o obriga a um esquema de concordância prática, que precise fazer prevalecer alguns princípios sobre outros para que não se relegue qualquer um deles a um absoluto estado de irrealização. Enfim, não vige no sistema constitucional positivo brasileiro nenhum «mandado alexyano de otimização», nenhuma regra constitucional que determine ao legislador que imprima a cada princípio o máximo grau de otimização que lhe seja factível. Se houver de editar regras legais expressas tendo diante de si os princípios de direito X e Y, o legislador terá a discrição de: apenas concretizar X; apenas concretizar Y; não concretizar nem X nem Y; fazer uma concordância prática entre X e Y, dando prevalência a X; fazer uma concordância prática entre X e Y, dando prevalência a Y. Por força da chamada «separação de poderes», ao juiz jamais se permitirá qualquer ingerência sobre essas escolhas discricionárias legislativas. Jamais se lhe permitirá refazer o caminho político-deliberativo trilhado pelo legislador. Se o legislador criar uma regra legal expressa para concretizar unicamente o princípio X, não poderá o juiz reescrevê-la para concretizar unicamente o princípio Y, nem para harmonizar os princípios X e Y privilegiando um ou outro. Tampouco poderá simplesmente suprimir essa regra para que nenhum dos princípios em jogo seja concretizado ou densificado. A regra legal expressa deverá ser aplicada pelo juiz de modo técnico-burocrático, tal como foi esquematizada pelo legislador (exceto se ela for, no todo ou em parte, inconstitucional). Ao legislador compete privativamente eleger os princípios de direito que serão otimizados, os princípios de direito que serão sub-otimizados e os princípios de direito que não serão otimizados. Sem embargo, os princípios de direito sub– e não-otimizados exercerão uma pressão moral sobre o ordenamento jurídico, protagonizando os empreendimentos de interpretação e integração realizados por juízes e tribunais. Uma coisa é certa: não vige no sistema jurídico positivo brasileiro qualquer regra constitucional que obrigue o legislador a otimizar todos os princípios de direito ao mesmo tempo, acomodando-os segundo um imperativo de proporcionalidade. Entre princípios de direito nunca pode haver «colisões», «antinomias», «conflitos», «tensões», «incompatibilidades». Muito menosvige regra jurídico-constitucional que, em caso de omissão legislativa, transfira substitutivamente a juízes e tribunais essa tarefa de acomodação prática (mesmo porque não se trata de omissão ilícita).
A propósito, os direitos fundamentais não são decididamente «princípios constitucionais». Não se há de falar, e. g., em «princípio constitucional do contraditório», «princípio constitucional da ampla defesa», «princípio constitucional da imparcialidade judicial», «princípio constitucional da independência judicial». Direitos fundamentais não necessitam da proporcionalidade nem de qualquer outro modo estruturado de ponderação para se harmonizarem entre si. Na realidade, eles são regras jurídicas autoaplicáveis (cf. Princípio não é norma – 6ª parte. <https://cutt.ly/kMrZ5mh>), cada uma delas com a sua própria «área de circunscrição», com o seu próprio «espaço de aplicação», sem que o âmbito de proteção de uma regra invada o âmbito de proteção da outra. Por esse motivo, em boa parte, a hermenêutica dos direitos fundamentais consiste em uma atividade demarcatória, que procura definir com rigor analítico os limites que separam entre si os diferentes âmbitos de proteção confinantes. Logo, não existe «colisão», «antinomia», «conflito», «incompatibilidade» ou «tensão» entre direitos fundamentais: a área de proteção de um começa onde termina a área de proteção do outro, sem que entre elas haja superposições (o que sempre exige do intérprete um domínio global e sincrônico de todas as áreas de proteção). O autêntico e genuíno papel da proporcionalidade é «apenas e tão somente» limitar a interferência do Estado no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. É impedir que, a pretexto de atender ao «interesse público», ao «interesse coletivo», ao «interesse social» ou a qualquer outro interesse constitucionalmente justificável, o Estado – por algum dos seus subpoderes (jurislativo, administrativo ou jurisdicional) – interfira de maneira excessiva nas esferas jurídicas de autodeterminação individual. Consequentemente, a proporcionalidade é uma tutela contra o arbítrio estatal (em sentido similar: LAURENTIIS, Lucas Catib de. A proporcionalidade no direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 260). Sendo assim, trata-se de uma garantia (sobre o conceito não ferrajoliano de garantia, v. nosso Garantia: dois sentidos, duas teorias. <https://cutt.ly/QMtggMd>). É uma garantia de liberty, de liberdade em sua dimensão negativa, de liberdade em sentido passivo, que exprime «imunidade ao abuso de poder» [exemption from the abuse of power], «proteção contra o abuso de poder» [protectionagainst the abuse of power] (para uma distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva, v. nosso Processo: garantia de liberdade [freedom] e garantia de «liberdade» [liberty]. <https://cutt.ly/UMwCDUs>). Não é só garantia contra o arbítrio administrativo, nem só garantia contra o arbítrio jurislativo, nem só garantia contra o arbítrio jurisdicional: é garantia contra o arbítrio estatal tout court. O Estado em geral, por qualquer dos seus subpoderes, só pode restringir direitos fundamentais de formaproporcional.
II
Em vista disso, a garantia da proporcionalidade é uma regra jurídica. Tem uma indisfarçável estrutura hipotético-condicional [«Se A, então B deve ser»]. 1) Na sua hipótese de incidência [it.: fattispecie, situazione-tipo ipotizzata; al.: Tatbestand], descreve-se a necessidade imperiosa de o Estado restringir ou limitar o âmbito de proteção de um determinado direito fundamental a fim de se atender ao interesse público, ou a qualquer outro interesse constitucionalmente justificável; 2) na sua consequência jurídica [it.: statuzione, conseguenza giuridica; al.: Rechtsfolge], imputa-se ao cidadão a pretensão a que o núcleo essencial do seu direito fundamental não seja atingido e, portanto, a que o Estado promova a restrição ou limitação obedecendo aos critérios de i) adequação, ii) necessidade e iii) proporcionalidade em sentido estrito (nada obstante haja divergências doutrinário-jurisprudenciais sobre a quantidade e o conteúdo dos critérios que informam a proporcionalidade em sentido amplo). Tome-se o exemplo da interceptação telefônica [Lei 9.296/1996]: para que ela seja permitida às autoridades policiais pelo juiz, restringindo-se o âmbito de proteção do direito fundamental à intimidade do investigado [CF/1988, art. 5º, X], é preciso que, no caso concreto: 1) dentre os meios probatórios disponibilizados em lei, a interceptação telefônica se mostre o mais adequado para o andamento profícuo da investigação criminal [adequação]; 2) não existam meios probatórios alternativos para o profícuo andamento da investigação criminal com menor restrição à intimidade do investigado [necessidade]; 3) as vantagens para a investigação criminal justifiquem a restrição à intimidade do investigado [proporcionalidade stricto sensu]. Como se nota, está-se diante de um direito subjetivo fundamental de liberdade, que a moderna teoria alemã liberal (Bernhard Schlink, Bodo Pieroth, Ralf Poscher, Thorsten Kingreen, Ernst-Wolfgang Böckenförde etc.) chama de «direito de defesa» ou «direito de resistência contra o Estado» [Abwehrrechte gegen den Staat] (obs.: no Brasil, a mencionada teoria é defendida por nomes como Leonardo Martins, Dimitri Dimoulis, Rafael Giorgio Dalla Barba e Antônio José Carvalho da Silva Filho). Em síntese, está-se diante de um direito fundamental de primeira geração ou dimensão.
Todavia, trata-se de uma regra jurídica de direito fundamental com hipótese de incidência anômala, atípica ou excepcional, uma vez que não descreve um estado de sujeição de alguém à soberania do Estado (obs.: esse estado de sujeição pode ser potencial ou efetivo, permanente ou transitório; esse alguém pode ser ente personificado ou despersonificado, pessoa física ou jurídica, constituída ou constituenda, nacional ou estrangeira, de direito privado ou de direito público) (sobre a estrutura da norma jurídica de direito fundamental, v. nosso Princípio não é norma – 6ª parte. <https://cutt.ly/9MpqJYz>). Por isso, na realidade, a garantia da proporcionalidade é uma regra jurídica de sobredireito fundamental. É um direito fundamental sobre direitos fundamentais. É uma norma jurídica de direito fundamental que limita a restrição dos direitos fundamentais pelo Estado. Como diz a doutrina alemã, é um «limite dos limites» [Schranken-Schranken]. É, em outras palavras, um limite de segundo grau, um metalimite (sobre a ideia de «limites dos limites»: DIMOULIS, Drimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 7. ed. São Paulo: RT, 2020, p. 207; PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. 2. ed. trad. António Francisco de Sousa et al. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 142 e ss.). Daí por que não se trata de um princípio de direito (sem razão, v. g.: BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Boletim de Direito Administrativo – BDA. mar-1997, p. 156-166). Decididamente, a garantia da proporcionalidade não é um imperativo categórico, um «A deve ser», um dever-serideal, uma idealidade deôntica. Não se trata de um objetivo, uma meta, um fim a ser alcançado pelo Estado mediante a implantação de políticas públicas, ou de qualquer outro conjunto de meios técnicos. Em suma, a proporcionalidade não tem caráter teleológico. Não é um «estado ideal de coisas» cuja concretização depende necessariamente da edição intermediadora de regras jurídicas. Tão pouco se trata de um fantasioso «postulado aplicativo-normativo», que desnatura autoritariamente a proporcionalidade de uma regra de (sobre)direito fundamental em uma asséptica «norma metódica sobre a aplicação de regras e princípios» (sem razão, v. g.: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 79 e ss.). Odireito se faz exclusivamente de regras e princípios. Tertium non datur. As regras compõem o ordenamento jurídico, o ordo regularum iuris, o hard law, ou seja, a dimensão normativa, coercitiva, sistemática, geométrica, piramidaliforme e central do direito; em contraposição, os princípios compõem a principiologia jurídica, o corpus principiorum iuris, o soft law, ou seja, a dimensão quase normativa, redomendatória, assistemática, ageométrica, amorfa e periférica do direito. Não existe lugar para a exótica figura do «postulado aplicativo-normativo». Com efeito, ela nada mais é do que uma superafetação teórico-conceitual mediante a qual se pretende obnubilar o caráter antiarbitrário e liberal da garantia constitucional da proporcionalidade.
III
No Brasil, a proporcionalidade é uma regra jurídica de sobredireitofundamental implícita, subentendida ou atípica. Não está prevista expressamente na Constituição Federal de 1988. Entretanto, não ter previsão expressa no texto constitucional não significa ser desprovida de base textual prequestionável. Direitos fundamentais implícitos, subentendidos ou atípicos derivam da interpretação extensiva ou ampliativa de direitos fundamentais explícitos, expressos ou típicos. Não se inventam ex nihilo. Têm um ponto de partida textual extrapolável desde o qual se alcançam situações semelhantes. Daí por que, por absoluta falta de supedâneo textual, não existem no Brasil, por exemplo, um «direito fundamental à verdade e à memória», nem um «direito fundamental à cooperação processual». Em contrapartida, da garantia do juiz natural [CF, art. 5º, XXXVII] é plenamente viável derivar a garantia do promotor natural; da garantia da presunção de inocência penal [CF/1988, art. 5º, LVII], a garantia da presunção de inocência civil; da garantia da fundamentação dos atos jurisdicionais [CF/1988, art. 93, IX], a garantia da fundamentação dos atos administrativos. Destarte, quem pretende interpor recurso extraordinário invocando a garantia do promotor natural, deve prequestionar o art. 5º, XXXVII, da CF/1988; quem pretende interpor recurso extraordinário invocando a garantia da presunção de inocência civil, deve prequestionar o art. 5º, LVII, da CF/1988; quem pretende interpor recurso extraordinário invocando a garantia da fundamentação dos atos administrativos, deve prequestionar o art. 93, IX, da CF/1988. A teoria dos direitos fundamentais implícitos, subentendidos ou atípicos se apoia basicamente em dois pilares: a) «onde há a mesma razão deve haver o mesmo direito» [ubi eadem constitutionis ratio ibi eademdispositio]; b) a liberdade é «o» título fundante da ordem constitucional brasileira de 1988 (cujo carta magna, pela primeira vez na história brasileira, confere localização frontispicial ao catálogo dos direitos fundamentais civis e políticos). Disso se concluique as regras jurídicas sobre liberdade se interpretam de maneira ampliativa; as regras jurídicas sobre autoridade, de maneira restritiva (o que mostra a desfaçatez autoritária da chamada «teoria dos poderes implícitos», concebida pela Suprema Corte dos EUA em 1819 no precedente McCulloch v. Maryland especificamente para um texto constitucional assaz sintético) (para um aprofundamento do tema, v. nosso Liberdade e autoridade no direito processual… <https://cutt.ly/WMhohvG>). Nesse sentido, o direito fundamental à proporcionalidade dos atos do Poder Público tem como base textual prequestionável o artigo 5º, LIV, da CF/1988 («ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal»). Esse é o dispositivo constitucional que se deverá prequestionar quando se pretender interpor recurso extraordinário invocando-se a garantia da proporcionalidade. A cláusula constitucional do devido processo legal é a sedes materiae da proporcionalidade no Brasil (sobre a relação entre a proporcionalidade e o o devido processo legal, p. ex.: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade… 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 126-128; CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal… 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 195 e ss.).
Dizer que o Estado não pode interferir em esfera jurídica individual sem o devido processo legal significa dizer que essa interferência deve obedecer a um procedimento em contraditório minudenciado em lei [= devido processo legalprocedimental]. No entanto, é possível uma interpretação ampliativa ou extensiva desse dispositivo constitucional para nele se divisar não somente uma dimensão processual, como também uma dimensão material. Sendo assim, dizer que o Estado não pode interferir em esfera jurídica individual sem o devido processo legal significa também dizer que essa interferência não dever ser excessiva e, portanto, que ela deve ser necessária, adequada e proporcional [= devido processo legal substancial]. Ora, de nada adiantaria processualizar a interferência do Estado em um determinado direito fundamental se, ao fim e ao cabo, essa interferência se mostrasse irrazoavelmentedesmesurada. Lembre-se que o termo interferência tem duplo conteúdo: i) a ação de interferir; ii) o produto final da ação de interferir. Logo, não basta qualificar a ação-de-interferir, comedindo-a mediante uma procedimentalização contraditorial (o que se faz por meio do devido processo legal procedimental): é preciso outrossim qualificar o resultado-da-ação-processualizada-de-interferir, comedindo-o mediante uma proporcionalização (o que se faz por meio do devido processo legal substancial e, por conseguinte, da proporcionalidade). Daí por que o inciso LIV do artigo 5º da Constituição «modela» tanto a interferência-ação quanto a interferência-resultado. Pudera: entre o processo e a proporcionalidade há uma indisfarçável unidade material-funcional. Ambos são «limite dos limites» [Schranken-Schranken] e, por isso, comedem a atividade interventiva do Estado. Ambos instituem um algoritmo, um protocolo, um passo a passo, um encadeamento, uma cadência para a contenção do arbítrio estatal: o processo moderando a interferência-ação; a proporcionalidade, a interferência-resultado. Porque o processo é o antônimo perfeito do impulsivo; a proporcionalidade, do exorbitante. E o impulsivo e o exorbitante são expressões do irracional. Nesse sentido, o processo e a proporcionalidade são isto: conquistas civilizatórias contra o irracionalismo, o qual não raro atenta os exercentes do poder.
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