“A cursory glance at the Roman sources of law is sufficient to show how extremely reserved the Romans were when it came to abstraction (…) This attitude is by no means a sign of primitive incapacity (…) but is based on a clear recognition of the dangers inherent in excessive abstraction. In law all general rules and conceptions are liable to cause catastrophes, as it is impossible, when formulating a rule, too foresee all possible complications which life may bring about.” (Schulz, Fritz, Principles of Roman Law, Oxford, Clarendon, 1936, p. 41)
Na nossa coluna do dia 22 de abril de 2002 sugerimos, com base numa análise das fórmulas dos interditos possessórios, um paralelismo entre a evolução da tutela romana da posse e o progressivo fortalecimento do Estado romano. Na coluna de hoje pretendemos mostrar uma conhecida característica do espírito romano clássico: a tendência à enumeração de hipóteses concretas e a aversão a teorias e conceitos abstratos[1].
A disciplina da aquisição, transmissão, preservação e perda da posse nas fontes romanas revela essa característica com especial acuidade, pois embora os juristas romanos tenham chegado a enunciar algumas regras mais gerais acerca da matéria, não chegaram ao nível de abstração atingido pelo nosso Código Civil[2]. Muito pelo contrário, as fontes romanas apresentam uma rica casuística que, longe de constituir mera concretização de conceitos abstratos, é uma manifestação do espírito pragmático que animava o pensamento jurídico romano.
A doutrina romanista tem formulado, a partir da exegese das fontes romanas, algumas ideias gerais acerca da aquisição da posse. Assim, entende-se que a posse, a partir do período clássico do direito romano[3], se adquiria com a constatação de dois elementos, a saber: (a) possessio corpore, que seria o controle material da coisa, e (b) animus possidendi, que corresponderia à intenção de ter esse controle[4].
A possessio corpore, entretanto, não era um conceito abstrato, o que permitia à jurisprudência romana adaptá-la às circunstâncias e aos usos sociais vigentes[5]. Com efeito, nem sempre era necessário apreender a coisa fisicamente para lhe adquirir a posse[6], e as fontes se dedicam a explicitar as circunstâncias concretas em que isso ocorria. Assim, por exemplo, para adquirir a posse de um imóvel bastava ingressar nele com a intenção de possuí-lo por inteiro, sem necessidade de percorrer todo o terreno[7]. Também adquiria a posse validamente o comprador que ingressava no imóvel concomitantemente à saída do vendedor[8], ou que recebia a posse de alguém autorizado a concedê-la[9].
De modo semelhante, adquiria a posse de um bem móvel o adquirente que mandasse custodiá-lo[10] ou que autorizasse o vendedor a colocar a coisa comprada em sua casa[11], bem como aquele que recebia as chaves do local onde a coisa estava armazenada[12] ou apunha uma marca no bem adquirido (como no caso de um tonel)[13]. Da mesma forma, admitia-se a aquisição da posse de um objeto de difícil transporte (como uma coluna) por simples acordo celebrado no lugar da situação da coisa[14]. A aquisição da posse sine corpore também era possível na hipótese de o adquirente nomear terceiro para recebê-la em seu nome (procurator)[15].
Por outro lado, a maior parte dos jurisprudentes entendia que era necessário apreender fisicamente um animal selvagem para adquirir-lhe a posse[16]. Na mesma linha de raciocínio, era dominante a opinião sabiniana segundo a qual o dono de um imóvel que encontrasse tesouro (thensaurus) alheio em seu terreno não lhe adquiria a posse, a menos que o removesse fisicamente do local em que o encontrara[17].
A possibilidade de alguém sem discernimento adquirir a posse por si só foi discutida pelos juristas romanos em termos bem concretos. Os loucos (furiosi), por absoluta falta de discernimento[18], não podiam adquirir a posse sozinhos (mesmo durante períodos de aparente lucidez)[19], mais podiam conservá-la se a tivessem adquirido antes do estado de insanidade[20].
A casuística também moldou a disciplina da posse dos impúberes[21], isto é, das crianças com mais de seis e menos de doze (mulheres) ou quatorze (homens) anos de idade. De uma parte, alguns juristas entendiam que podiam adquirir a posse sozinhos, mesmo sem a autorização do tutor (auctoritatis interpositio)[22], enquanto outros parecem opinar que a aquisição da posse pelo menor exigia essa autorização[23]. Quanto à capacidade do infans (menor de sete anos de idade) para adquirir a posse, as fontes também divergem entre os que o consideram absolutamente incapaz[24] e aqueles que lhe atribuem incapacidade relativa, sanável mediante a auctoritatis interpositio[25].
Outro caso concreto muito interessante é o das pessoas submetidas à autoridade de outrem (escravos e filhos não emancipados). Elas, em princípio, podiam adquirir a posse, porém o faziam em favor do respectivo paterfamilias. Para tanto, contudo, era necessário que o paterfamilias tivesse conhecimento da aquisição ou a tivesse autorizado[26]. As pessoas nesse estado de subordinação também podiam adquirir a posse para si mesmas, porém apenas se o respectivo paterfamilias tivesse autorizado a formação de um peculium, isto é, uma espécie de patrimônio separado que, embora pertencesse formalmente ao paterfamilias, era livremente administrado pelo escravo ou pelo filho não emancipado[27].
Foi a partir dessas situações concretas que o direito romano clássico passou a admitir que a posse fosse reconhecida a sujeito diverso daquele tinha a coisa sob seu poder fático (“…animo…nostro, corpore vel nostro vel alieno…”[28]). Lembre-se: os romanos não conheceram a representação direta, porém chegaram a admitir seus efeitos no que diz respeito à posse[29]. Logo, o paterfamilias adquiria a posse por meio dos seus subordinados, bem como por intermédio de um terceiro não sujeito a esse poder, tal como o administrador (procurator), o tutor (tutor) e o curador (curator)[30]. Coube ao direito justinianeu generalizar essas hipóteses, de modo a admitir a posse em nome alheio por simples ato de vontade[31].
As hipóteses de transferência da posse também eram tratadas de maneira pormenorizada, com especial atenção às peculiaridades de cada caso. Assim, embora o modo mais corriqueiro de transmissão da posse fosse a entrega física da coisa (traditio), havia muitos casos em que essa entrega física era considerada desnecessária, admitindo-se a entrega ficta da coisa. Era o caso da indicação de um bem móvel ou imóvel posto à disposição do adquirente (traditio longa manu)[32], bem como a situação em que o comodatário (considerado mero detentor) comprava do comodante a coisa que já estava em seu poder (traditio brevi manu)[33]. Em tais casos, não havia necessidade de efetuar uma nova entrega física da coisa, bastando a mera vontade do dono (nuda voluntas domini) para transferir a posse. A situação oposta, isto é, a transmutação da posse em nome próprio em posse em nome alheio, também foi conhecida pelos jurisconsultos clássicos a partir do caso concreto em que o precarista passava a ser arrendatário[34] (embora o termo “constitutum possessorium” tenha surgido somente na Idade Média[35], sendo desconhecido pelo direito romano[36]).
Os romanistas entendem que a posse se conservava enquanto subsistissem, concomitantemente, o corpore possidere e o animus possidendi, perdendo-se caso faltasse qualquer deles, ou ambos[37]. Nesse sentido, a jurisprudência clássica entendia que o controle material da coisa devia ser ininterrupto. Assim, perdia-se a posse dos bens móveis extraviados e dos animais fugitivos[38].
Porém, a casuística admitia várias hipóteses de continuidade da posse por mera intenção (solo animo). Assim, não perdia a posse o possuidor que se ausentava das pastagens sazonais durante a temporada invernal ou estival (saltus hiberni et aestivi[39]). O escravo fugitivo, para todos os efeitos práticos (utilitatis causa) não deixava de estar na posse do respectivo dono, a menos que caísse em poder de terceiro[40]. Quem caísse em poder do inimigo perdia a disponibilidade material (corpore possidere) dos seus bens enquanto estivesse em cativeiro, porém retinha os direitos que tivesse sobre tais bens (retinere iura rerum suarum)[41], o que alguns equiparam à conservação da posse solo animo[42]. Coube a Gaio generalizar a ideia de que a posse era mantida por quem perdesse o corpus, desde que houvesse animus e uma razoável expectativa de recuperar a disponibilidade material da coisa[43].
É compreensível que os juristas romanos fossem avessos a conceitos abstratos. Em parte, a reticência se explica pelo caráter eminentemente processual do direito romano, que constituía um “sistema de ações, não de direitos”[44]. Porém, tudo indica que os juristas romanos desconfiavam das generalizações, salvo (paradoxalmente) para condená-las: omnis definitio periculosa est[45]. De qualquer forma, é a abundante casuística romana, refinada pelo ius commune e sistematizada pelos movimentos de codificação, que constitui a matéria-prima dos códigos modernos. Ao que tudo indica, não sucumbir a generalizações no tratamento da aquisição, transmissão, preservação e perda da posse foi, diante da grande variedade de situações que demandavam tratamento diferenciado, uma atitude sábia. E, ao mesmo tempo, forneceu o inestimável acervo de casos que inspirou a disciplina moderna da matéria.
* Uma parte deste texto foi extraída, com adaptações, de um artigo que escrevemos em coautoria: Kümpel, Vitor Frederico – Olcese, Tomás, A Evolução Histórica da Posse nas Fontes Romanas, in Silveira Marchi, Eduardo César, Estudos em Memória do Professor Thomas Marky, São Paulo, YK, 2019, pp. 211-235.
[1] Acerca da aversão dos romanos à abstração, cf. Schulz, Fritz, Principles of Roman Law, Oxford, Clarendon, 1936, pp. 40-65.
[2] Arts. 1.204 a 1.209 e 1.223 a 1.224 do CC/2002.
[3] Acerca do tema, cf. Pringsheim, Fritz Robert, The Unique Character of Classical Roman Law, in The Journal of Roman Studies, 34 (1944), pp. 62-63.
[4] Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society, 43 (1953), p. 636 (no verbete “possessio”).
[5] Burdese, Alberto, s. v. Possesso, in Calasso, Francesco et al. (coord.), Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIV, Milano, Giuffrè, 1985, p. 458.
[6] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 21 (“…Non est enim corpore et tactu necesse adprehendere possessionem…si in re praesenti consenserint…” = “…Não é necessário, para adquirir a posse, a apreensão material e manual da coisa…se as partes, na presença da coisa, estiverem de acordo…”).
[7] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1 (“…sufficit quamlibet partem eius fundi introire, dum mente et cogitatione hac sit, uti totum fundum usque ad terminum velit possidere” = “…basta ingressar em qualquer parte do imóvel, desde que se tenha a intenção e o desígnio de possuir o terreno na sua integralidade, até os seus confins”).
[8] Lab. 4 post. a Iavol. epitom., D. 18, 1, 78, 1.
[9] Pomp. 32 ad Sab., D. 41, 2, 33.
[10] Iav. 5 ex post. Lab., D. 41, 2, 51.
[11] Cels. 23 digest., D. 41, 18, 2 (1ª parte).
[12] Papin. 1 definit., D. 18, 1, 74 e Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 21 in fine.
[13] Treb./Ulp. 28 ad Sab., D. 18, 6, 1, 2 e Paul. epitom. Alf. digest., D. 18, 6, 14, 1.
[14] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 21 (2ª parte).
[15] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 21 (1ª parte): “Si iusserim venditorem procuratori rem tradere, cum ea in praesentia sit, videri mihi traditam…” (“Se eu, na presença da coisa, tiver mandado o vendedor entregá-la ao meu procurador, julga-se que me foi entregue”).
[16] Gai. 2 rer. quot., D. 41, 1, 5, 1 e Procul. 2 epistol., D. 41, 1, 55.
[17] Pomp. 18 ad Sab., D. 10, 4, 15 e Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 3.
[18] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 3 (“Furiosus…non potest incipere possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxime corpore suo rem contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat…” = “O louco…não pode começar a possuir, porque <tais pessoas> não têm intenção de ter a coisa, mesmo que a apreendam fisicamente, sendo o mesmo que pôr algo na mão de alguém que dorme…”).
[19] Cels. 23 digest., D. 41, 2, 18, 1.
[20] Procul. 5 epist., D. 41, 2, 27 e Paul. 54 ad ed., D. 41, 3, 4, 3 (“Furiosus quod ante furorem possidere coepit, usucapit…” = “O louco que adquiriu a posse antes do estado de insanidade, adquire <a propriedade> por usucapião…”).
[21] Cf. Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society, 43 (1953), pp. 495 e 500 (nos verbetes “impubes” e “infans”).
[22] Lab./Ven. 3 interdict., D. 43, 26, 22, 1; Paul. 15 ad Sab., D. 41, 2, 32, 2; Ofil./Nerv./Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 3 (2ª parte); Paul. 54 ad ed., D. 41, 3, 4, 2 (in fine), este último provavelmente interpolado na parte que admite a posse sine auctoritate tutoris, cf. Mitteis, Ludwig – Levy, Ernst – Rabel, Ernst, Index interpolationum quae in Iustinianis Digestis inesse dicuntur, t. III, Weimar, Hermann Böhlaus Nachfolger, 1935, col. 196.
[23] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 3 (“…et pupillus sine tutoris auctoritate… non potest incipere possidere…” = “…e o pupilo sem a autorização do tutor…não pode adquirir a posse…”); Paul. 54 ad ed., D. 41, 3, 4, 2 (1ª parte) (“Pupillus si tutore auctore coeperit possidere, usucapit…” = “Se o pupilo adquirir a posse com a autorização do tutor, adquire <a propriedade> por usucapião…”). Cf. também Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 11 e 13.
[24] Pap./Dec. C. 7, 32, 3 (de 250 d.C.): “…ne quidem per tutorem possessio infanti poterit adquiri” (“…o menor <de sete anos> não pode adquirir a posse, nem mesmo por meio do seu tutor”).
[25] Paul. 15 ad Sab., D. 41, 2, 32, 2 (“Infans possidere recte potest, si tutore auctore coepit, nam iudicium infantis suppletur aucto ritate tutoris…” = “O menor <de sete anos>, certamente, pode ter a posse, desde que a adquira com a autorização do seu tutor, pois o <que falta de> discernimento do menor <de sete anos> é suprido pela autorização do tutor”).
[26] Iavol. 14 epist., D. 41, 2, 24: “Quod servus tuus ignorante te vi possidet, id tu non possides…quod ex iusta causa corporaliter a servo tenetur, id in peculio servi est et peculium, quod servus civiliter quidem possidere non posset, sed naturaliter tenet, dominus creditur possidere…” (“Não tens a posse daquilo que o teu escravo, sem o teu conhecimento, adquire com violência…entra no pecúlio do escravo aquilo que, com justa causa, é apreendido fisicamente por ele, e considera-se que o senhor tem a posse do pecúlio, pois o escravo não pode possuí-lo pelo direito civil, mas apenas detê-lo pelo direito natural…”); Cels./Paul. 54 ad ed., D. 41, 4, 2, 11: “Celsus scribit, si servus meus peculiari nomine apiscatur possessionem, id etiam ignorantem me usucapere: quod si non peculiari nomine, non nisi scientem me…” (“Celso escreve que se um escravo meu adquirir a posse para o seu pecúlio, adquirirá por usucapião, mesmo que eu não tenha conhecimento da posse; porém se não adquiriu a posse para o seu pecúlio, somente adquirirá <por usucapião> se eu tiver conhecimento da posse…”). Cf. também Pap. 23 quaest., D. 41, 2, 44, 1; Paul. 3 ad Nerat., D. 41, 3, 47.
[27] Acerca do peculium, em linhas gerais, cf. Kaser, Max Römisches Privatrecht, trad. ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, pp. 77-78.
[28] Pauli sent. 5, 2, 1.
[29] Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, 10ª ed., São Paulo, YK, 2021, pp. 74-75.
[30] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 20: “Per procuratorem tutorem curatoremve possessio nobis adquiritur…” (“A posse é por nós adquirida por meio do procurador, do tutor ou do curador…”). Cf. também Nerat. 5 regul., D. 41, 3, 41; Ulp. 4 regul., D. 41, 2, 42, 1; Nerat. 6 regul., D. 41, 1, 13, 1; Ulp. 28 ad ed., D. 13, 7, 11, 6; Ulp. 16 ad ed., D. 6, 2, 7, 10.
[31] Burdese, Alberto, s. v. Possesso, in Calasso, Francesco et al. (coord.), Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIV, Milano, Giuffrè, 1985, p. 459.
[32] Iav. 10 epistol., D. 46, 3, 79 e Cels. 23 digest., D. 41, 18, 2 (2ª parte).
[33] Gai. 2 rer. quot., D. 41, 1, 9, 5; Ulp. 26 ad ed., D. 12, 1, 9, 9.
[34] Iavol. 7 ex Cass., D. 41, 2, 21, 3; Cels. 23 digest., D. 41, 2, 18 pr.
[35] Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 493.
[36] Cf. Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society, 43 (1953), p. 411 (no verbete “constitutum possessorium”). A construção do termo se deu com base em Ulp. 76 ad ed., D. 41, 2, 17, 1 (“…possessio autem recedit, ut quisque constituit nolle possidere…” = “…perde a posse, contudo, quem resolve não mais querer possuir…”), cf. Kaser, Max Römisches Privatrecht, trad. ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 109.
[37] Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 494.
[38] Ner./Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 13: “…Nam pecus simul atque aberraverit aut vas ita exciderit, ut non inveniatur, protinus desinere a nobis possideri, licet a nullo possideatur…” (“…Pois no momento em que o gado foge ou que uma vasilha se extravia, de tal forma que não possa ser encontrada, perdemos a posse imediatamente, mesmo que ninguém a adquira…”).
[39] Ner./Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 11.
[40] Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 14.
[41] Iavol. 1 epist., D. 41, 2, 23, 1.
[42] Assim, Kaser, Max Römisches Privatrecht, trad. ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 110.
[43] Gai. 4, 153: “…plerique putant animo quoque retineri possessionem, id est ut, quamuis neque ipsi simus in possessione neque nostro nomine alius, tamen si non relinquendae possessionis animo, sed postea reuersuri inde discesserimus, retinere possessionem uideamur…” (“…a maior parte <dos jurisconsultos> opina que a posse se conserva pela mera intenção, isto é, apesar de nós mesmos, ou alguém em nosso nome, não estar na posse da coisa, mesmo assim julgamos que conservamos a posse se nos afastamos da coisa não com a intenção de abandoná-la, mas com o desígnio de a ela retornar posteriormente…”).
[44] Ferrini, Contardo, Storia delle fonti del diritto romano e della giurisprudenza romana, Milano, Hoepli, 1885, p. 20.
[45] Iav. 11 epist., D. 50, 17, 202: “Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset.” (= “Toda definição no direito civil é perigosa, pois é difícil que não possa ser subvertida”).
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