- Considerações iniciais
No decorrer dos anos, a discussão sobre a necessidade do recrudescimento das sanções penais e redução dos direitos a garantias processuais dos acusados como medidas para garantir a segurança pública e diminuir os índices de criminalidade sempre retornam à pauta. O que parece um contrassenso já que no desenrolar da história da humanidade, nenhuma ordem normativa jamais foi capaz de erradicar os comportamentos tidos como nocivos e, por isso, sua função declarada se trata da minoração dos comportamentos desviantes, de modo a mantê-los em patamares não coloquem a manutenção e desenvolvimento da sociedade em risco. Daí se justifica a existência de mecanismos coercitivos que mantenham o corpo social coeso e harmônico. Nesse escólio, no Direito, tem-se o estabelecimento de condutas consideradas como criminosas e suas respectivas sanções.
Em um Estado Democrático de Direito, tal como no Brasil, referida ordem normativa é desenvolvida a partir de opções que atendam os anseios de todos, ou de pelo menos uma maioria, sem que se prive a minoria de seus direitos básicos e essenciais, ou que lhe prive da prerrogativa de pleno desenvolvimento. É justamente no momento de elaboração de ordem, que se elegem os bens mais importantes para a vida social, a fim que estes sejam preservados, bem como é quando se estipula o grau e a intensidade de proteção que cada bem tutelado deverá receber.
Norberto Bobbio[1] define “política” como as atividades estatais que ordenam ou proíbem algo, legislam normas, concedem ou retiram benefícios e direitos, etc., vinculando o comportamento de todos os integrantes de uma sociedade, através de regras. Desta forma, a atuação estatal em cada campo da vida social sob seus cuidados adquire contornos específicos relacionados com cada atividade desempenhada. Ou seja, a atuação no campo da educação será a política educacional; a relacionada às relações com os demais Estados será a política externa; a referente à economia interna será a econômica; e assim por diante. Em suma, o conjunto de todas essas políticas desenvolvidas no âmbito de um mesmo Estado, em consequência, será a política estatal. De toda atividade política desenvolvida no âmbito de um Estado depreende-se a instituição de uma relação de poder[2]: o Estado, para fazer valer as opções feitas em prol da manutenção, desenvolvimento e benefício de seus integrantes, cria mecanismos coercitivos que pretendem garantir o cumprimento das diretrizes comportamentais consideradas aceitáveis. No intuito de minimizar a criminalidade é que atua a política criminal, tendo como instrumento de coerção estatal a pena, que visa coibir a prática de condutas criminosas, especialmente danosas ao convívio social harmônico.
Em um Estado Democrático de Direito, a pretensão – ainda que legítima – de manutenção da higidez do corpo social e salvaguarda dos bens jurídicos penalmente tutelados, não pode violar os ditames constitucionais e/ou direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, sob pena de deixar de ser Democrático.
Posto que a falta segurança pública e os supostos altos índices de criminalidade têm sido pauta de discursos eleitoreiros e que a apresentação propostas de recrudescimento da legislação penal e processual penal são aventadas como única solução para a insegurança que assola a sociedade diuturnamente, faz-se necessário analisar se tais programas de Política Criminal se coadunam com o modelo estatal adotado.
Destaque-se que não se pretende, no presente estudo, verificar o grau de eficácia de cada um dos movimentos, mas apenas a sua adequação ao modelo estatal adotado. Para tanto, foram selecionados os movimentos de Política Criminal mais rigorosos para com os apenados.
- Da Política Criminal
Para Nilo Batista[3], a política criminal é o conjunto de “princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação”[4]. Em se tratando de uma ciência que afeta diretamente o sistema penal vigente, a política criminal atua enfaticamente em etapas específicas: segurança pública, judiciária e penitenciária[5].
Desta feita, a política criminal como instante de escolha, proporcionará decisões técnicas e valorativas a respeitos dos instrumentos, regras, estratégias e objetivos do poder estatal, bem como do uso dos mecanismos coercitivos em face das condutas consideradas criminosas. Para tanto, a política criminal se realizará em 02 (duas) fases: no recolhimento de informações a respeito da origem e funcionamento da atividade criminosa, em conjunto com outras ciências conexas como a criminologia e sociologia, a fim de se estruturar a atuação de repressão de prevenção da criminalidade; e na opção acerca dos melhores meios para se atingir o objetivo pretendido, sempre se considerando qual deles proporcionará com maior eficiência o bem-estar geral.
Logo, pretende-se, através da política criminal, aliar os conceitos práticos e teóricos para a persecução da minoração da criminalidade.
Para atingir tal objetivo, a política criminal interfere em 03 (três) momentos distintos do combate à criminalidade: i) na fase legislativa, com a realização da escolha política de quais são os bens que devem ser penalmente tutelados, uma vez que de suma importância para a manutenção da vida social, e do grau e intensidade que a pena; ii) na fase judicial, determinando como as sanções penais serão aplicadas de forma organizada e qual a finalidade a ser dada àquela punição; e iii) na execução penal, definindo as condições em que se darão o cumprimento da pena para que seja possível se atingir o objetivo pretendido.
Deve-se lembrar que a política criminal é apenas espécie do gênero “política estatal” e, portanto, está intrinsecamente ligada às demais espécies, inclusive dependendo do êxito delas para uma atuação ideal[6]. Assim, urge destacar que as políticas sociais de um Estado afetam diretamente a política criminal adotada, uma vez que, em falhando, darão causa ao fenômeno criminógeno combatido.
Diante disso é que se almeja analisar os movimentos de política criminal mais rigorosos, de modo a entender suas propostas de tratamento repressivo e preventivo da criminalidade, bem como sua adequação aos fundamentos e preceitos essenciais a um Estado Democrático de Direito.
- Movimentos de Política Criminal
3.1 Correcionalismo
O movimento correcionalista surgiu em 1839, na Alemanha, com a publicação da obra de Karl Röder, na qual é defendido o uso exclusivo da pena como instrumento de correção, emenda e reabilitação do condenado, já que esta seria “o meio racional e necessário para ajudar a vontade, injustamente determinada, de um membro do Estado, a ordenar-se por si mesma”[7]. Tal doutrina nasceu como alternativa reformista do sistema penal então existente, que se mostrou incapaz de barrar a crescente criminalidade através do direito penal retribucionista.
Os correcionalistas consideravam o criminoso como portador de uma patologia social, de uma anomalia, que o levava a cometer delitos, configurando um perigo para a convivência social[8]. Logo, o delinquente passou a ser visto como um ser que necessitava de tutela, educação e ajuda[9], que em razão dessa enfermidade que o acometia fazia jus à aplicação de uma pena que o corrigisse.
Assim, nesse movimento, a finalidade da pena tem como condão ser a cura dos males do criminoso débil, que precisava de auxílio para que este fosse ressocializado e voltasse a integrar a sociedade. Com essa conotação, a pena constituiria um bem para o condenado[10] e ele teria “o direito de exigir sua execução e não o dever de cumpri-la”[11]. Para alcançar o objetivo almejado, o Estado deveria, por meio da pena, restringir a liberdade do condenado como maneira de afastá-lo dos estímulos delitivos e corrigir a vontade defeituosa originadora da conduta criminosa, uma vez que a ele caberia a responsabilidade de prestar assistência aos seus integrantes necessitados.
Por ser o delito considerado como fruto da vontade defeituosa do delinquente, a pena como finalidade de readaptação do apenado (e não como retribuição ou forma de defesa social) não deveria ser dirigida a um indivíduo em abstrato. Assim, a pena deveria ser dirigida àquele homem concreto que praticou o crime a fim de que a vontade defeituosa que ensejou a delinquência fosse corrigida segundo os ditames legais.
Apesar de ter despontado na Alemanha, o movimento correcionalista se desenvolveu com maior força e foi aperfeiçoado na Espanha, merecendo especial destaque Dorado Montero e Concepción Arenal, que desenvolveram suas obras sobre bases positivistas e, apesar de não rechaçarem as contribuições das ideias reformistas e humanitárias alavancadas por Beccaria, propuseram um caminho alternativo ao sistema penal clássico que não atingiu o objetivo de diminuir a criminalidade. Tem-se, então, a proposição de penas correcionais, que visam a recuperação do delinquente e sua integração no corpo social como indivíduo útil[12].
Nesse sentido, Dorado Montero, em sua obra “Bases para um novo Direito Penal”, afirma que o sistema vigente, de cunho retribucionista e, portanto, injusto, precisava ser alterado para um que proporcionasse correção ao delinquente. Para ele, o criminoso sofria de uma debilidade psíquica, física e moral[13] que requeria uma correção e a salvação de sua alma pecadora, devendo a cura se dar pela aplicação da pena, que consistiria em uma obrigação da sociedade para com o condenado.
Percebe-se que, para o autor espanhol, o criminoso não era se trata de um inimigo da sociedade que demanda eliminação. O crime seria um sintoma da anormalidade do delinquente, que evidencia sua limitação, e cuja necessidade de tratamento deveria ser suprida por um sistema diverso do penal, de natureza pedagógica e correcional, posto que seria de maior utilidade para o próprio indivíduo e para o corpo social[14].
Dando ao correcionalismo um fundo cristão ao equiparar a recuperação do condenado à salvação da sua alma[15], o correcionalista também demonstra a influência da Escola Positiva em seu pensamento ao elencar a debilidade física como um dos fatores criminógenos, apesar de discordar do entendimento dessa escola no que tange à finalidade da pena. No correcionalismo, a pena deve ser utilizada como forma de integração social daquele que se encontra fora da sociedade, através da transformação de suas forças hostis em cooperação para o bem-estar geral, ao invés de funcionar como mera forma de eliminação, considerada como injusta e insensata[16].
O tratamento do criminoso, na visão de Dorado Montero, não pode se restringir a uma atuação apenas de caráter jurídico, uma vez que se faz necessário investigar as motivações do comportamento delituoso do agente. Como cada indivíduo é portador de particularidades individuais e provém de meios com características diversas, que influenciam as condutas delitivas de formas e intensidades diferentes, se manifestando através de níveis de periculosidade individualizados, a análise de cada caso concreto deveria ser um trabalho multidisciplinar, englobando outras ciências como a criminologia, psicologia, antropologia e afins, que podem contribuir para a compreensão do comportamento humano no geral, e em especial daquele que praticou um delito[17].
Esse estudo individualizado culminaria em uma pena de fundo racional e condicionada para recuperar o seu destinatário, tornando-o apto a ter uma vida produtiva e sem oferecer qualquer risco à sociedade[18]. Com essa visão, o correcionalismo de Dorado Montero substitui a figura do juiz imparcial e severo pela do médico social que, na tomada de decisões, deve considerar todas as particularidades do indivíduo à luz das ciências auxiliares e, munido de compaixão, deve estipular uma pena que sirva como auxílio ao condenado necessitado, portador de uma inferioridade antes os demais de seu grupo, para que este não mais seja tentado a cometer faltar.
Ainda no que tange à individualização da pena, Dorado Montero propõe uma outra mudança de paradigma. O delito praticado pelo indivíduo passa a ter um valor secundário para a graduação da pena, devendo ser observadas todas as atividades desenvolvidas pelo condenado na sua vida social para que se chegue a uma pena justa e adequada para a correção daquele homem particular. Assim, para o autor, um indivíduo perigoso que cometesse uma infração penal de pouca gravidade jamais poderia receber uma pena mais branda que um homem que praticasse um ato de alta lesividade contra a coletividade, mas fosse portador de uma natureza dócil e não nociva[19].
Nessa vertente correcionalista, tanto o crime quanto, consequentemente, a duração da pena estão atrelados à periculosidade do agente – a anomalia moral, física e psíquica que o leva a delinquir e, por isso, a possibilidade de reincidência e a privação de liberdade dependem de sua cessação. Assim, para o doutrinador espanhol, a pena deve ter duração indeterminada, só devendo terminar quando constatada a recuperação do condenado.
Ainda deve-se mencionar outros posicionamentos polêmicos desse autor no que se refere ao tratamento do criminoso pela aplicação da pena. Como considerava que a debilidade do agente advinha de uma combinação de fatores individuais com fatores externos relativo à inserção do mesmo no meio social, Dorado Montero pugnava pela responsabilização coletiva pelo crime cometido. Assim, se a sociedade contribuía para que o indivíduo praticasse um delito, não fazia sentido falar em responsabilização individual, eximindo o corpo social da sua participação no fato[20].
Nesse sentido, o compartilhamento da responsabilidade entre o indivíduo e a sociedade faria com que não só a correção do criminoso se tornasse mais fácil, mas também a sua aceitação futura como membro curado, sem qualquer estigmatização prejudicial. Além disso, o espanhol defendia a aplicação da correção antes mesmo da prática delituosa, concedendo ao juiz liberdade e discricionariedade para fazê-lo com base nos amplos conhecimentos nas ciências relacionadas ao entendimento dos fatores criminógenos.
Para Concepción Arenal, a pena deve ser um bem para o condenado, já que ninguém tem a prerrogativa de fazer mal a outrem, quer seja de forma coletiva, quer seja individualmente. Na hipótese de se admitir o caráter retributivo de uma sanção penal, estaria se agravando o mal perpetrado pelo cometimento do crime com o mal da pena, configurando uma injustiça e uma atuação contrária ao direito[21]. A emenda moral, o tratamento e a educação do condenado, por serem benefícios dirigidos ao indivíduo apenado, afastam qualquer viés vindicante da pena[22]. No mais, a pena não é benéfica apenas para aquele que a recebe. A pena configuraria um bem também para o corpo social que, ao corrigir o criminoso débil e anormal, prima pela sanidade de ambos. Também como ocorria com Dorado Montero, a autora espanhola dava à pena o condão de salvar a alma do condenado, revestindo a sanção “pena” com uma aura religiosa[23].
Da mesma forma como ocorria com o Dorado Montero, as ideias reformistas de Beccaria influenciaram o pensamento da autora, que postulava pela manutenção das garantias individuais, legalidade dos crimes e penas, pena como limitação da autuação estatal como forma de evitar arbitrariedades[24]. Também cumpre ressaltar a influência da Escola Positiva, já que Concepción Arenal coloca como foco central das atenções o indivíduo criminoso e considera o crime como um fenômeno social, motivado por inúmeros fatores e causas que devem ser investigadas para que a correção e ressocialização do delinquente seja efetiva e justa[25].
Partindo da premissa da debilidade e anormalidade do criminoso que, exposto a fatores e causas diversas, não possui capacidade ou vontade suficiente para não dar vazão aos impulsos irracionais delituosos, Concepción Arenal traz à baila a questão da complexidade das ações humanas, que não dependem apenas de fatores inerentes ao homem, mas também de influências do meio em que este existe e sobre o qual não tem nenhum controle. É a essa razão que a autora atribui o fato de que pessoas débeis, egoístas e ignorantes não necessariamente se tornarão criminosas[26], existindo uma linha muito tênue entre os dois tipos de pessoas[27].
Aqui fica claro que a autora analisa o crime com um olhar criminológico, retirando-lhe o revestimento puramente jurídico, exclusivo do jurista, e concedendo-lhe um aspecto real, de fenômeno de origem múltipla (de fatores de classe, individuais e sociológicos)[28]. Nesse cenário de multiplicidade de causas que dão origem ao crime, Concepción Arenal as separou em duas espécies: as naturais e as do meio social. As primeiras são aquelas qualidades que o homem possui, sem que a sociedade lhe tenha atribuído, portanto, sendo naturais a ele, enquanto que, as segundas, são aqueles fatores sociológicos que influenciariam o homem a praticar crimes.
A etiologia do delito consistiu em conflito para a autora que, durante suas visitas aos estabelecimentos prisionais, pôde constatar que existiam delinquentes que se enquadravam na categoria de “criminosos naturais”, dando origem à classificação acima referida. Desta forma, ao aceitar as afirmações de Lombroso, a correcionalista admitia que a pena poderia, em determinados casos, ter função diversa da correção do condenado[29]. Em contrapartida, no que se referia às influências do meio social, Concepción Arenal afirmava não serem determinantes para a prática de crimes, mas um fator de predisposição[30]. Dentre tais fatores de predisposição, a autora citava a religião, a família e a posição social.
A religião poderia funcionar como influência positiva ou negativa[31], pois poderia guiar e fortalecer o homem no sentido de mantê-lo no caminho do bem. Faltando o auxílio religioso, o homem poderia não conseguir se abster de praticar crimes, o que para a autora seria a influência mais poderosa[32], ou ainda, imbuído de uma falsa percepção de bem, advinda de uma orientação religiosa, poderia delinquir.
A família, por sua vez, poderia funcionar como um meio de prevenção para que uma criança se tornasse um criminoso quando adulto, posto que era instrumento de educação. Assim, a depender de sua estrutura moral[33] e das atitudes que possibilitem o livre desenvolvimento da criança e a compreensão das normas sociais e morais que regem o mudo, o núcleo familiar poderia funcionar como instrumento de prevenção da delinquência.
A posição social figuraria como influência na questão econômica, moral e afetiva e intelectual do condenado, já que se o indivíduo pertencesse às classes sociais mais baixas, essas áreas da vida pessoal sofreriam de forma significativa, podendo levar esse homem a praticar crimes.
Na persecução do objetivo pretendido, Concepción Arenal afirma ser necessário que os agentes atuantes na execução penal devem desenvolver uma relação estreita com os encarcerados, a fim de que possam conhece-los individualmente e, assim, com uma compreensão exata das motivações e circunstâncias que os levaram à delinquência, participem do processo de cura de cada um dos indivíduos sob os seus cuidados[34].
Pode-se identificar uma série de influências do correcionalismo no ordenamento jurídico penal pátrio. A própria recuperação do condenado, objetivo chave desse movimento, configura semelhança principal, uma vez que a finalidade ressocializadora da pena é uma das buscadas dentro do sistema penal. Tal afirmação fica óbvia quando identificamos a série de institutos ressocializadores existentes na Lei de Execução Penal. Mas, apesar das boas intenções do correcionalismo e da significativa mudança de paradigma que esse movimento traz com a mudança de finalidade da pena (de retribuição para prevenção), deve-se dizer que ela padece de graves enfermidades e, em razão delas, não se coaduna com os ditames de um Estado Democrático de Direito e nem mesmo com a própria finalidade ressocializadora.
Isso porque, inicialmente, deve-se considerar a intenção de salvação da alma do condenado, o que por si só não se adequa aos objetivos de garantir o pluralismo da sociedade nesse modelo estatal e se volta para a reconciliação do indivíduo com Deus e não com a sociedade. A imposição de valores morais para se considerar um condenado apto a reintegrar a sociedade deixa tal afirmação embasada e também não se amolda com um Estado Democrático de Direito. A ressocialização como objetivo conjunto com a punição configura um paradoxo, já que a mesma instituição deve ser severa e rígida suficiente para retribuir o mal causado deve fomentar a autoestima do apenado.
A pena indeterminada é outro item que depõe contra o correcionalismo, uma vez que transformaria a discricionariedade do julgador em arbítrio ao permitir que um homem recebesse uma sanção penal sem termo estipulado. A segregação como meio de ressocialização, como já mencionado anteriormente, encontra-se em polo oposto à finalidade pretendida, uma vez que afasta o recebedor da pena daquele meio que se pretende que ele faça parte de maneira harmônica.
E, por fim, cumpre dizer que deve-se considerar que, na grande maioria, a parcela de cidadãos condenados nunca foi, sequer, socializada, não sendo possível se aplicar o conceito de reintegração, já que seria impossível fazer como que um homem voltasse a fazer parte de um meio ao qual ele nunca pertenceu.
3.2 Defesa Social
Cumpre dizer que a defesa social surge, oficialmente, em 1910, com a publicação da obra “A Defesa Social e a Transformação do Direito Penal”, de Adolph Prins, que defendia que o direito penal deveria objetivar a defesa da sociedade e não a retribuição do ilícito praticado, substituindo a noção de responsabilidade pelo conceito de periculosidade do agente, como forma de não permitir o abrandamento das sanções.
Nesse escopo, o direito de punir do Estado não seria um direito absoluto, mas relativo no sentido de proteger a sociedade e os interesses sociais. O conceito de “defesa social”, antes disso, foi utilizado inúmeras vezes, no decorrer da história, com significados diversos: ora se concedia ao termo a função de proteger a sociedade contra o crime através de repressão severa, sem que houvesse qualquer preocupação com os direitos e garantias individuais; ora como a reação da sociedade ante à pratica delituosa que atentava contra a saúde do organismo social, revelando o viés utilitarista da pena; ora como sistematização das medidas de segurança, uma vez que a luta contra a criminalidade e os criminosos perigosos não mais poderia se restringir às penas já que não se busca mais punir o delito, mas preveni-lo[35]. A ancestralidade desse conceito pode ser percebida, inclusive, nos escritos de Platão que determinavam que a pena deveria ter como finalidade a transformação do status futuro, uma vez que o dano causado pelo crime perpetrado não poderia ser desfeito com a aplicação da sanção penal[36].
Contudo, só após a Segunda Guerra Mundial, um período de total desprezo pelos ideais humanistas inaugurados por Beccaria, é que esse movimento adquiriu força e os contornos que serão delineados a seguir. As violações aos direitos humanos e à legalidade, o retorno das penas de morte, o aumento da gravidade das penas para os crimes políticos e o afastamento do direito penal de sua face humana e social em razão da influência de um tecnicismo dogmático são as razões que inspiraram o nascimento desse movimento, de cunho humanista.
Conquanto se pudesse atribuir ao termo em análise todos os significados já mencionados, Marc Ancel, com sua obra “A Nova Defesa Social”, concede à “defesa social” um conceito moderno, que representa uma reação ao sistema penal vigente e puramente retributivo. Para tanto, o autor afirma que é necessário se basear em uma política criminal consciente, que supere a restrição no direito penal como norma jurídica e se alie às ciências sociais e à criminologia, a fim de que se compreenda o crime como fenômeno sócio- individual (que combina um fato social com um ato humano) e se estude qual a melhor medida a ser adotada para com o delinquente para prevenir a ocorrência de novos delitos[37]. Em se tratando o crime de um fenômeno social, o direito penal não seria o único instrumento disponível para combater a criminalidade e defender a sociedade dos males por ela causados; seria um dos instrumentos disponíveis[38].
Dentro da existência de várias percepções de defesa social, não houve unanimidade a respeito de como esse movimento defensivo se daria. Enquanto Gramática propunha um posicionamento radical, com a abolição da responsabilidade penal e sua substituição pela noção de anti-sociabilidade; rejeitava a noção de delito, delinquente e pena; e defendia a substituição do direito penal existente por um direito de defesa social[39], outros criminalistas como Marc Ancel, Herzog e Strahl apresentavam propostas mais moderadas, fundadas nas ideias de reabilitação e prevenção social[40].
Nascia, assim, a Nova Defesa Social, que se propunha, essencialmente, a reagir contra os excessos de juridicismo, limitando o tecnicismo dogmático; ter uma nova atitude para com o delinquente, passando a considerar a personalidade do mesmo e reorganizar as sanções penais já existentes; e, a partir dessas duas primeiras propostas, formar o quadro e determinar o espírito da ação social de reação contra o crime. Esses conceitos básicos da Nova Defesa Social constavam do documento chamado “Programa Mínimo”, publicado pela Sociedade Internacional de Defesa Social, em 1954, a partir do qual cada membro poderia desenvolver suas tendências pessoais.
O surgimento da concepção moderna de defesa social deriva do positivismo, mas apesar disso, não se pode dizer que seja uma sucessão dessa escola. Mais que uma continuação ou que um movimento de oposição, a derivação se dá uma vez que, assim como o positivismo, a defesa social surge para se opor ao modelo clássico anterior como já mencionado anteriormente, mas ambos não se confundem[41].
Nesse escólio, a despeito de aproveitar a noção positivista acerca da consideração da personalidade do agente para aplicação de pena, a nova defesa social não se encontra como passível de classificação no âmbito do direito penal e nem mesmo na área da criminologia, posto que não se dedica à análise do fenômeno criminógeno. Antes de tudo, ela se propõe a organizar e dirigir a reação da sociedade em face da criminalidade, situando-se, assim, no campo da política criminal. Com o intuito de ser mais eficaz e racional, este movimento pretende realizar seu objetivo através de uma cooperação estreita entre os três campos já mencionados. Assim, os esforços seriam empreendidos juntamente com as ciências criminológicas[42].
A nova defesa social, classificada como movimento de política criminal, traz como base a colocação do indivíduo em posição de igualdade com a sociedade. O homem só existe como ente político e social a partir do momento que em é inserido nesse contexto e, portanto, não se pode partir da premissa de que existe uma oposição entre um e outro, mas uma relação existencial. Da mesma forma, não se pode colocar o indivíduo como opositor de seus semelhantes, posto que todos eles, conjuntamente, é que formam o Estado como expressão sócio-política de sua organização. Logo, também não há que se falar em oposição entre Estado e indivíduo, uma vez que o primeiro existe apenas em função e em razão do segundo. Nesse sentido, resta claro o posicionamento reformista desse movimento, uma vez que rechaça toda e qualquer colocação do homem como objeto de arbítrios e em posição de ter seus direitos individuais mitigados em prol da sociedade[43].
A nova defesa social pretende defender a sociedade a partir da defesa do indivíduo; ela parte dele e o tem como fim. Seu caráter humanista se encontra no fato de que ela visa proteger o grupo social através da defesa de cada um dos seus membros, fazendo com que os direitos individuais e humanos permeiem todos os aspectos da ordem social. Nesse sentido, a sociedade existe para e pelo indivíduo[44].
Em se tratando de um movimento de política criminal voltado para a reeducação do condenado, para atingir os fins pretendidos, ela se baseia em algumas premissas: a apreciação e consideração da personalidade do delinquente; a não aceitação do sacrifício de um indivíduo em prol da sanidade do corpo social, ainda que esse seja considerado como incorrigível; e a recuperação do criminoso através de um processo individualizado de tratamento judicial e penitenciário, sempre norteado pela dignidade da pessoa humana[45]. A recuperação do condenado e sua ressocialização, objetivos finais desse movimento, se dariam pela análise das circunstâncias na quais o delito foi cometido, a situação pessoal do delinquente e a possibilidade de sua recuperação.
Em razão de suas propostas, a defesa social se afigura como uma política criminal ativa de proteção do indivíduo em primeiro lugar e, só de maneira secundária e passiva, de proteção da sociedade. Ativa porque pretende ativamente assegurar a recuperação social do apenado e, com isso, passar de um movimento de prevenção coletiva e puramente repressivo, para um de prevenção individual e de profilaxia da criminalidade, ocasionando uma evolução das instituições penais.
Com isso, a pena passa a ser vista sob um novo prisma, deixando de ser castigo e retribuição de um mal causado pela prática de um crime e passa a ser um tratamento que viabiliza a reinserção do condenado na sociedade[46]. A reintegração social é um direito que deve ser garantido ao delinquente[47] e é um dever moral da sociedade efetivar tal direito[48]. Essa alteração da finalidade da pena configura um avanço em relação ao sistema penal retributivo, uma vez que a pena recebe um revestimento humanista ao ser destinada à prevenção ao invés da exclusiva repressão. Contudo, mesmo com o objetivo de tratamento e reintegração social, o movimento de defesa social não descarta a aplicação da pena ou o afastamento total do processo penal, uma vez que para alguns indivíduos o choque da punição permaneça necessário[49].
Na busca para retomar a base humanística do direito penal e repensar o tratamento destinado ao problema criminal, Marc Ancel afirma que a solução não se restringe a aplicar conceitos legais abstratos, mas faz-se necessário examinar a ação criminosa como decorrente de inúmeros fatores e, por isso, seria necessário utilizar todas as ciências humanas.
Nesse sentido, o sistema penal não pode se estruturar de forma a se dissociar da realidade humana e social, fundado em dogmas jurídicos. Os absolutismos do direito devem ser postos de lados, uma vez que o direito penal, em razão da sua área de atuação, deve ser capaz de apresentar uma solução eficaz para a criminalidade.
Assim, só se admitiria que a justiça criminal fosse norteada pela prevenção da delinquência e reinserção do condenado na sociedade. Para esse movimento, urge a desjuridização da luta conta o crime, através de uma política criminal racional que permite um uso benéfico das instituições criminais. Mas desjudicializar não significa extinguir o sistema penal. A nova defesa social tem a pretensão de manter o princípio da legalidade, um sistema normativo ordenado e a figura do juiz; a pretensão é eliminar ficções jurídicas, e abusos do juridicismo e recursos técnico-dogmáticos que dissimulem a realidade do fato e do delinquente[50]. O objetivo é ultrapassar essa fórmula de conceito jurídico para aprender a realidade social[51] através de uma utilização conjunta do direito penal, da criminologia e da ciência penitenciária.
A compreensão da realidade social que envolve o fenômeno criminógeno requer que a ciência penal faça uso de ciências auxiliares, criando uma tríade de composição: a criminologia, que se dedica ao estudo do crime; o direito penal, que organiza as normas jurídicas dedicadas ao combate da criminalidade; e política criminal, que como arte, ciência e instrumento, deve orientar o legislador na elaboração das leis, o julgador na aplicação da pena e o órgão penitenciário na sua execução[52]. Diante do exposto, pode se dizer que a nova defesa social se resume em um conjunto de ideias que deve orientar o Estado a respeito de como a criminalidade deve ser combatida.
Como já mencionado, o movimento de política criminal denominado como nova defesa social deriva do positivismo, em oposição ao modelo clássico de direito penal, que tinha no direito penal, processual e penal e na pena instrumentos repressivos. Nesse novo movimento, a sanção passa a ter uma nova conotação, de preservação da ordem social, devendo ser utilizada na medida e proporção necessárias para que o delinquente possa ser efetivamente ressocializado[53].
Nesse escopo, o processo penal também deve ser reformulado para que volte a ter significação moral social e o condão de proteger a coletividade, passando a ser uma garantia em face do Estado detentor do poder de punir[54] e promover uma justiça organizada segundo o princípio da legalidade. Com isso, os direitos e garantias fundamentais estariam assegurados e tanto o direito penal, o processual penal e a própria pena perderiam a sua natureza repressiva e antidemocrática.
A nova defesa social faz mais do que afastar o viés repressivo da pena, ela dá a esse instituto a natureza de tratamento, concedendo-lhe poder curativo e educativo. Assim, encampa as ideias inovadoras de que ao adulto criminoso devem ser aplicadas as mesmas medidas socioeducativas que aos menores infratores[55] e não se distinguir os imputáveis dos inimputáveis[56], não sendo necessário se diferenciar as medidas de seguranças das penas/medidas educativas[57].
Outra inovação trazida pela nova defesa social é o enfoque dado ao delinquente. Ela quer que este seja trazido para o curso do processo penal para que além de exercer o seu direito de defesa, possa se dar a conhecer durante o desenrolar processual. Isso porque esse movimento de política criminal considera o delito como um problema complexo de cunho social e do próprio homem que, no caso concreto, expressa a sua personalidade, ultrapassando o domínio da lei e do direito penal.
Assim, o julgador deve não julgar o fato praticado, mas analisar aquele indivíduo que o praticou, as circunstâncias em que foi praticado e sua motivação[58]. Portanto, propõe que algumas medidas sejam adotadas nesse sentido: i) o delinquente deve ser integrado ao processo para que se conheça sua personalidade, traçando um liame entre o fato praticado e seu autor; ii) o julgador deverá conhecer a fundo o indivíduo a ser julgado, não se restringido apenas às circunstâncias exteriores do ato, mas também seus antecedentes legais, sua constituição biológica, reações psicológicas, história pessoal e situação social; iii) introduzir esse estudo da personalidade no processo penal ainda que de forma gradual e que requeira mudanças no processo tradicional; e iv) a necessidade de extensão do processo penal para desde as primeiras diligências pré-judiciais até a última medida tomada frente ao condenado, ou seja, incluindo a fase de execução, para que seja possível desenvolver uma noção de tratamento eficaz.
Deste modo, pode-se afirmar que, para esse movimento, o criminoso é um indivíduo que pratica um fato delituoso a depender de inúmeros fatores externos e internos, mas que, a despeito de sua motivação, atenta contra a sanidade social com a sua conduta não condizente com os valores morais e com as normas legais. Assim, ele deve ser apenado de forma a poder, adiante, vir a ser reinserido na sociedade sem que volte a delinquir. O condenado é um indivíduo que necessita ser reeducado e cuja pena deverá ser proporcional e medida para que esse fim seja obtido.
Resta clara a influência desse movimento no ordenamento jurídico penal brasileiro. O estabelecimento da finalidade ressocializadora como uma das finalidades da pena, por si só, já demonstraria que o Estado brasileiro comunga com o ideal de reintegração social trazido pela defesa social. Além disso, por se tratar de um Estado Democrático de Direito, ainda que se questione que esse modelo estatal e de governo não esteja consolidado na prática, faz com que a fundamentação na dignidade da pessoa humana de toda a atividade estatal traga mais similitudes com o movimento ora analisado.
Entretanto, por melhor intencionada que tenha sido a criação da nova defesa social, a ela também devem ser tecidas críticas quanto às suas falhas e quanto à sua incompatibilidade com a finalidade ressocializadora, tema central deste trabalho. Por isso, vale lembrar que, como foi já foi dito anteriormente, esse movimento de política criminal deriva do positivismo e, a despeito das alegações de Marc Ancel sobre a não confusão com esta escola, não se pode dissocia-los totalmente. Isso porque, mesmo com a tentativa de criar um sistema penal que vise a garantia dos direitos fundamentais e a primazia da dignidade da pessoa humana, não deixa de ser uma teoria defensiva, no sentido de como a própria denominação deixa claro, visa defender a sociedade. Nesse escólio, como já criticou Bettiol[59], a nova defesa social acaba por seguir os antigos caminhos positivistas que permitem que as sanções ultrapassem os limites da culpabilidade e, consequentemente, deixem o tempo da pena ilimitado ao alcance do objetivo da reeducação e ressocialização do condenado, o que permitiria arbitrariedades estatais.
Assim, mesmo com a pretensão de se coadunar com um modelo democrático de Estado e de evitar que o indivíduo delinquente seja severamente punido e oprimido sob a escusa de defender a sociedade, é exatamente isso que permite. No mais, o fato de não estabelecer uma moldura que sirva como limite para a apenação, permite que as sanções sejam aplicadas por tempo indenterminado, causando mazelas já também elencadas, as quais seriam – mas não se limitariam – o fato de o afastamento prolongado do condenado do meio social ser mais dessocializante que ressocializador por inseri-lo em um ambiente com regramento e ritmo próprio, bem diversos daqueles operantes na sociedade livre e por fomentar o rompimento de laços que seriam benéficos para o retorno ao convívio social.
3.3 Lei e Ordem
Esse movimento de política criminal surge em 1970, nos Estados Unidos, como forma de combate da criminalidade dita crescente e que passa a estampar as manchetes de jornais e ocupar de forma significativa os noticiários televisivos. Propondo uma política de direito penal máximo, sugere um alargamento da incidência desse ramo do direito, fazendo com que novos tipos penais sejam criados para tutelar todos os bens jurídicos, sejam cominadas penas rígidas para essas novas tipificações, penas mais severas sejam aplicadas aos crimes já existentes na legislação e a execução penal sofra um enrijecimento para se tornar mais forte e eficaz. Assim, a proposta apresentada coloca o direito penal como instrumento adequado para acabar com a criminalidade ou, ao menos, reduzi-la, amenizando a sensação de insegurança que paira sobre a sociedade.
James Wilson, um dos criadores do Movimento de Lei e Ordem, atribui o aumento da sensação de insegurança a diversos fatores como, por exemplo, o aumento de um determinado tipo de criminalidade (homicídios e furtos de carros), ao aumento do consumo de drogas, desemprego e à falência do Estado Social[60], a partir dos anos 60. No mais, a sensação de insegurança social é incrementada pela falência da importância da comunidade[61], que acaba por mitigar os instrumentos informais de controle social, deixando o trabalho todo a cargo dos meios formais[62].
Segundo o autor, procurar as causas é válido e enriquecedor, mas resulta em uma amarra teórica que passa a ser ineficaz, já que concluiria que a criminalidade estaria sempre vinculada a um processo social subjetivo, que não pode ser modificado de forma efetiva através dos mecanismos disponíveis, posto que sempre incertos em seu sucesso. Para Wilson, uma análise assertiva do fenômeno criminógeno se daria com base em condições objetivas, possibilitando, de fato, uma alteração de comportamento social[63]. Por isso, é preciso desvincular a pobreza do aumento da criminalidade.
O movimento de Lei e Ordem traz uma perspectiva moralizante de que, em nenhum momento, os interesses individuais devem prevalecer sobre os interesses coletivos, uma vez que a criminalidade impede a formação e manutenção da comunidade[64]. Prescreve, ainda, que a criminalidade se origina de pequenos atos de desordem que não foram contidos e desencadearam na prática de graves crimes. Nesse escólio, se os pequenos delitos não forem punidos de forma severa e eficaz, inevitavelmente, acabarão por gerar um aumento da criminalidade. Isso porque, o Estado, ao deixar de atuar na repressão de condutas lesivas de menor ofensividade comunica aos delinquentes potenciais que é permitido agir de maneira igual, sem necessidade de se preocupar com a aplicação de uma punição.
É desse encadeamento de eventos de desordem que surge a teoria das janelas quebradas. Segundo George Kelling, uma vizinhança que tenha um imóvel com uma janela quebrada que não seja consertada, fará com que as demais janelas sejam quebradas e, posteriormente, todo o imóvel depredado[65]. A não ocorrência de reparo do dano inicial comunica ao grupo social que ninguém se importa com aquele local e, consequentemente, emite uma mensagem de que não há uma autoridade competente para conter nem mesmo os menores danos[66].
De acordo com essa teoria, a omissão fará com que outros desordeiros não se restrinjam à depredação daquele imóvel específico, mas também estendam a sua ação a outros imóveis existentes nas proximidades, aumentando a incidência de pequenos crimes que, ao longo do tempo, desencadearão crimes de maior potencial ofensivo[67].
Diante do exposto e atendendo aos preceitos de um direito penal máximo, a teoria das janelas quebradas indica que o Estado deveria se preocupar com a prática de todo e qualquer delito, inclusive os de pequena monta e gravidade ínfima. Apenas punindo de maneira “exemplar” essas pequenas infrações, é que o Estado demonstraria para a população um estado de perfeita ordem, em contraposição à desordem. Caso contrário, a desordem instalada pela propagação de eventos de desordem desencadearia um estado de caos total, desmantelando a ordem social.
Outra característica fundante desse movimento de política criminal é a divisão dos cidadãos em pessoas desordeiras e as pessoas ordeiras, incluindo naquelas sempre as pessoas com menos poder aquisitivo[68]. É nesse cenário que se desenvolve uma outra teoria, a de tolerância zero que, nas palavras de Schecaira[69], fez com que a força policial passasse a “reprimir todo tipo de desordem social, ainda que não significasse necessariamente um crime”[70].
Como fica claro, esse movimento afirma que a violência poderá ser contida através de um ordenamento jurídico rígido que comine na aplicação de penas altamente severas, permitindo inclusive a aplicação da pena de morte para controlar o crescimento da criminalidade e neutralizar os criminosos. Só assim se estaria fazendo justiça às vítimas da violência em ascensão e se poderia proporcionar uma segurança efetiva àqueles indivíduos classificados com cidadãos ordeiros – que não delinquem[71].
As consequências da adoção desse movimento de política criminal variam desde o aumento exponencial da população carcerária, uma vez que a proteção penal a todos os bens jurídicos como forma de manutenção da ordem acarretaria um maior número de prisões (que combinaria com a apenação à privação de liberdade por mais tempo) até a negação do objetivo de regeneração do indivíduo. Isso porque, o que se pretende não é reabilitar o infrator de modo que ele retorne ao convívio social, mas apenas retirar os indivíduos indesejáveis de circulação, dando à população uma sensação de segurança. Assim, como não é dada ao indivíduo a oportunidade de voltar à sociedade, até porque se estigmatiza aqueles que são considerados como desordeiros e possibilita inclusive a sua eliminação física, tal movimento é evidentemente incompatível com a finalidade ressocializadora da pena.
3.4 Direito Penal do Inimigo
O Direito Penal do Inimigo surgiu em 1985, em um congresso realizado em Frankfurt, como uma crítica tecida por Günther Jakobs aos novos rumos do ordenamento jurídico alemão que, no decorrer dos anos, sofreu alterações a respeito do recrudescimento das penalidades aplicadas, bem como sobre o endurecimento das legislações penais que passaram a criminalizar ações restritas à esfera particular do agente como cogitação ou atos preparatórios[72]. Dessa maneira, passou-se a incriminar condutas que mesmo antes de causarem quaisquer lesões aos bens jurídicos tutelados já eram consideradas potencialmente danosas[73].
A crítica formulada se baseava no fato de que um Estado fundamentado na garantia de liberdades e garantias individuais jamais poderia se imiscuir na esfera íntima do agente e estabelecer responsabilização penal para fatos que não consistissem em efetivas lesões. O poder/dever de agir do Estado só poderia se fazer presente se a atuação do agente ultrapassasse as fases preparatórias do crime[74]. Isso porque, antes de ser considerado como um “inimigo do bem jurídico” ou um “inimigo da sociedade”, o agente deve ser considerado um cidadão que, em razão da sua condição, deve ter seu direito à liberdade e privacidade garantidos em face da antecipação da punibilidade. Nesse sentido, o autor se opunha à aplicação dessa modalidade de direito penal.
Entretanto, a despeito da crítica formulada, em 1999, Jakobs passa a legitimar a aplicação de um direito penal de antecipação e de endurecimento de mecanismos de coibição e punição como meio de limitar o crescimento do próprio direito penal do inimigo através do globo. Essa reviravolta dogmática se baseia na mudança do tipo de criminalidade que o direito penal deveria enfrentar e no pressuposto funcionalista do direito penal.
Para Jakobs, o direito penal deve se dedicar à manutenção das expectativas da sociedade, bem como sua identidade social, posto que meio de comunicação das características daquele grupamento social[75]. Tal posicionamento deriva da fundamentação em modelo luhmanniano de sociedade, que se estrutura em cima de uma configuração e não de uma constituição, podendo ser alterada a partir da determinação de normas e não da proteção de bens jurídicos.
Deste modo, a norma serve como fonte de orientação da organização do corpo social, guiando os comportamentos individuais e coletivos de acordo com as condutas desejáveis, pré-estabelecidas. Em havendo a violação das normas, o Estado deve agir no sentido de reafirmar a vigência das mesmas, frente ao agressor. Nesse sentido, a pena seria a forma de remediar a frustração das expectativas sociais deflagrada pelo cometimento de um crime. Vale dizer que o que se considera lesivo não é apenas o dano causado ao bem jurídico em si, mas também a violação perpetrada pela conduta desviante do agente, que por si só, já se considera uma defraudação à estabilidade social arquitetada pelas normas, já que o autor entende que a lesão à norma é o ato penalmente relevante[76].
Diante desse cenário, a prática de um crime é um ataque ao ordenamento jurídico vigente e à própria sociedade, devendo o Estado atuar para que se reestabeleça a ordem violada pela violação da norma, e se mantenham as expectativas sociais.
Isso porque, as expectativas sociais são estabelecidas através do sistema normativo e concretizadas pelos comportamentos de acordo com as normas positivadas, mantendo a ordem do sistema. Quando um indivíduo atua de forma desviante, não só se frustram as expectativas estabelecidas, mas também coloca em risco a existência daquela ordem social[77], posto que contraria o sistema normativo vigente.
Nesse sentido, quebra-se a confiança daquele indivíduo agir conforme o esperado e estabelecido, tornando-o perigoso e daninho e, consequentemente, transformando-o em inimigo não-pessoa[78]. Assim, desenvolveu-se uma separação entre indivíduos considerados cidadãos e os considerados inimigos em decorrência de sua periculosidade e que, em razão dessa distinção, mereceriam um tratamento diverso daquele destinado aos demais.
Enquanto o direito penal do cidadão se utiliza de uma visão tradicional e garantista, posto que mantém a observância de todos os princípios fundamentais e garantia de direitos individuais pertinentes a um Estado de Direito, o direito penal do inimigo não se preocupa com esses fundamentos, haja vista que não seria direcionado aos cidadãos, mas a inimigos do Estado.
Essa diferenciação se daria em razão da oposição do indivíduo ao Estado, configurando um verdadeiro estado de guerra, no qual as regras do jogo devem ser diferentes sob o pretexto de defender a ordem social constituída e configurada pelo ordenamento jurídico. E, aqui, cabe a ressalva de que nem todo delinquente pode ser considerado inimigo. É possível que um indivíduo cometa um crime e continue a ser considerado como cidadão[79], já que apesar de ter delinquido, não necessariamente pretendesse atingir a estrutura estatal[80].
Logo, o direito penal deve ser dividido em 02 (duas) linhas de tendências e regulações: com relação ao cidadão, deve-se aguardar até que este manifeste o seu comportamento desviante para reagir, confirmando a estrutura normativa da sociedade e, com relação ao inimigo, deve-se antecipar a punibilidade, combatendo sua face perigosa[81]. Diante disso, dá- se à pena um significado duplo: de ser uma resposta racional ao fato delituoso cometido e de proporcionar um efeito de segurança, uma vez que, ao ser privado de sua liberdade, o delinquente estará impedido de cometer novos delitos. O primeiro sentido é considerado simbólico, já que com significado responsivo ao crime coloca o infrator como ser racional que, ao atacar a vigência da norma, faz jus à aplicação de uma pena. E o segundo, de efetividade, uma vez que de fato impede o delinque de cometer novos crimes[82].
Ante ao exposto, pode-se dizer que o primeiro elemento consiste no adiantamento do momento da punição: deixa-se de punir o ato praticado e passa-se a punir o ato que será praticado. Tal medida ganha importância uma vez que permite a repressão de atos antes que se concretizem e causem danos. O segundo elemento, de as penas não sofrerem redução a despeito da não concretização do ato, se dá em razão de que isso não aconteceu, única e exclusivamente, apenas pela atuação estatal, caso contrário, o crime teria sido cometido em sua integridade – sendo a intenção do agente certa e irrefutável, não há que se falar em redução da pena. Por fim, o terceiro elemento se fundamenta no fato de que aquele que age desalinhadamente com a norma jurídica vigente não pode se beneficiar das garantias que ela oferece. Através desses elementos, o Estado ameaça seus inimigos[83].
O direito penal do inimigo, de Jakobs, destina ao indivíduo considerado inimigo um tratamento diferenciado, posto que lhe nega a condição de pessoa[84] e lhe cerceia ou priva de determinados direitos individuais e garantias processuais. Isso porque, ao ser considerado perigoso, perde também a sua condição de pessoa e cidadão – e consequentemente, seus direitos individuais. Como explica Zaffaroni, “não é a quantidade de direitos de que alguém é privado que lhe anula a sua condição de pessoa, mas sai a própria razão em que essa privação de direitos se baseia, isto é, quando alguém é privado de algum direito apenas porque é considerado pura e simplesmente como um ente perigoso”[85] e, por isso, deve ser contido e colocado à parte das relações jurídico-sociais.
O conceito de inimigo remonta ao estrangeiro/estranho do direito romano, que era o inimigo político que, em estando fora da construção normativa-social, necessitava ser combatido através da guerra[86]. Mas para Jakobs, o inimigo moderno é aquele que decide se afastar permanentemente do direito, insistindo na delinquência e retornando ao estado natural de ausência de normas. É aquele que, por não se amoldar ou seguir as regras de uma sociedade, ou mesmo, por não permitir que lhe obriguem a aderir a um estado de cidadania, ameacem, constantemente, o direito de segurança de outrem. É aquele que, por princípio, perturba e viola a ordem social vigente e, por isso, coloca em perigo a coletividade e a estrutura estatal. A demonstração da condição de inimigo pelo indivíduo reside na ausência de “uma garantia cognitiva suficiente” de comportamento de acordo com a norma[87].
A pena, no modelo proposto por Jakobs no direito penal do inimigo, é o instrumento de ação estatal frente à violação da norma perpetrada pelo delinquente. Logo, como medida coercitiva, a pena tem o condão de reafirmar a vigência da norma, declarando que a afirmação feita pelo autor (conduta criminosa) é irrelevante[88] no sentido de modificar a configuração da sociedade, estabelecida pelo ordenamento jurídico, pois trata-se de manutenção do convívio e identidade social. Como fica claro, a finalidade preponderante da pena é a preventiva geral positiva, tendo como efeito secundário a prevenção especial negativa, já que ao ser apenado e privado de sua liberdade – leia-se “inocuizado” – o condenado estaria impossibilitado de cometer novos delitos[89].
A contenção do inimigo moderno pela pena só deve acontecer na medida exata para se neutralizar o perigo oferecido. Isso equivale a dizer que, ainda que a atuação do Estado se dê em um contexto de legítima defesa em face daqueles que, por não possuírem uma confirmação cognitiva mínima, atentem contra a estrutura estatal, um mínimo de direitos deve ser mantido (como os direitos civis privados), a fim de que seja possível que o indivíduo retorne ao convívio social[90]. Apesar desse posicionamento que deixa antever uma brecha para a ressocialização/reintegração do condenado, cumpre elencar algumas críticas a respeito desse movimento de política criminal e demonstrar suas incompatibilidades com os pressupostos de em Estado Democrático de Direito e com a finalidade preventiva especial positiva da pena.
Inicialmente deve-se abordar a questão da despersonalização do inimigo em função de sua periculosidade. O Estado, a despeito de qualquer conduta praticada pelo agente, não pode despi-lo dos direitos que lhe são inerentes justamente pela sua condição de ser humano. Assim, o tratamento diferenciado dirigido ao inimigo é incompatível com os ditames constitucionais, por transformá-lo em uma não-pessoa. No mais, como alerta Zaffaroni[91], uma sociedade que aceita a despersonalização em prol da priorização da segurança, contra os valores da dignidade da pessoa humana, estará fadada a se transformar em uma sociedade engessada em moldes imutáveis e padronizados. Nesse sentido, não se pode dizer que esse mecanismo esteja de acordo com um Estado pluralista.
A outra crítica dirigida ao direito penal do inimigo está na eleição de um indivíduo, ou de um grupo, como inimigos do Estado em razão do seu comportamento em desacordo com as normas jurídicas vigentes e sua periculosidade. Uma sociedade que busca a segurança de seu modo de vida, em última análise, não tem porque se submeter ou tolerar a existência daqueles que a ameaçam constantemente e colocam em risco a sua identidade tão cuidadosamente desenvolvida e estabelecida. Se esses inimigos elegidos se recusam a de portar de acordo com as expectativas, mais fácil e seguro seria se fossem eliminados definitivamente. Assim, o que se pode perceber é que o radicalismo da eleição do inimigo pode desencadear na eliminação física desses indivíduos ou grupos tidos como atentatórios, ou seja, um verdadeiro genocídio.
Um movimento que desconsidera o ser humano como pessoa dotada de direitos inalienáveis e passa a tratá-lo como uma não-pessoa e que, em razão disso, pode ocasionar o retorno da pena de morte como meio de eliminação de indesejáveis, claramente não se compatibiliza com a finalidade ressocializadora que, ao contrário, se funda na garantia da condição humana da pessoa e no futuro retorno dela ao grupamento social.
- Conclusão
Diante do exposto, pode-se concluir que a rigidez de um programa de Política Criminal, ainda que sob o pretexto de minorar os índices de criminalidade e majorar a segurança pública encontra obstáculos na sua implementação para além daqueles relativos a sua suposta efetividade, esbarrando nos limites impostos pelo modelo de um Estado Democrático de Direito.
Caso a moldura constitucionalmente imposta seja desrespeitada, mesmo que para um fim considerado essencial para a manutenção harmônica do corpo social, um precedente maquiavélico – na acepção original da palavra – onde os fins justificam os meios, naturalizando-se a inconstitucionalidade da política estatal.
[1] BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. Trad. Carmem C. Varrialle, Gaetano Lo Monaco, João Ferreira, Luis Guerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini, Brasília: UNB, 2004, p. 954-955.
[2] BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. Trad. Carmem C. Varrialle, Gaetano Lo Monaco, João Ferreira, Luis Guerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini, Brasília: UNB, 2004, p. 955.
[3] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2015, p. 33.
[4] BRUNO, Aníbal. Direito penal. Rio de Janeiro: PG, 1962, p. 33; e GARCIA, Basileu. Instituições do direito penal. v. 1. Tomo I. 7. ed. São Paulo: M. Limonad, 2008, p. 37. GALVÃO, Fernando. Política criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 28-29.
[5] BATISTA, op. cit., p. 33.
[6] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2015, p. 34.
[7] RÖDER, Karl. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones. Trad. Francisco Giner. Madri: Librería de Victorano Suárez, 1876, p. 235-236.
[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 79.
[9] ONECA, op. cit., p. 35.
[10] Röder considerava perverso que a pena consistisse em um suplício para quem a recebia; para que ela fosse considerada justa, deveria influenciar de forma benéfica o apenado (RÖDER, op. cit., p. 256.)
[11] BITENCOURT, op. cit., p. 63.
[12] MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 116.
[13] MONTERO, Pedro Dorado. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 63.
[14] MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 118-119.
[15] MONTERO, Pedro Dorado. El derecho protector de los criminales. Madri: V. Suárez, 1915, p. 164
[16] MONTERO, Pedro Dorado. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 64 e ASÚA, Luis Jiménes de. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Editoria Losada, 1992, p. 877.
[17] MONTERO, op. cit., p. 68.
[18] MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 119.
[19] MONTERO, Pedro Dorado. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 79.
[20] MONTERO, Pedro Dorado. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 74.
[21] ARENAL, Concepción. Estudios penitenciários. In: Obras completas de Concepción Arenal, Madri: Librería de Victoriano Suárez, 1895, p.130-131.
[22] Ibidem, p. 6.
[23] Id. El visitador del pobre. Buenos Aires: Emecé, 1941, p. 131-133.
[24] SÁINZ CANTERO, José A. Ideas criminológica en los “estúdios penitenciários” de Concepción Arenal. In: BAUMANN, Jurgen; HENTIG, Hans von; KLUG, Ulrich et. al. Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho en homenaje al profesor Luis Jiménes de Asúa. Buenos Aires: Pannedille, 1970, p. 597.
[25] Ibidem, p. 599.
[26] ARENAL, Concepción. Estudios penitenciarios. In: Obras completas de Concepción Arenal, Madri: Librería de Victoriano Suárez, 1895, p. 156, apud SÁINZ CANTERO, op. cit., p. 600.
[27] ARENAL, Concepción. El visitador del preso. Buenos Aires: Ed. Tor., 1946, p. 17.
[28] SÁINZ CANTERO, op.cit., p. 599.
[29] SÁINZ CANTERO, José A. Ideas criminológica em los “estúdios penitenciários” de Concepción Arenal. In: BAUMANN, Jurgen; HENTIG, Hans von; KLUG, Ulrich et. al. Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho en homenaje al professor Luis Jiménes de Asúa. Buenos Aires: Pannedille, 1970, p. 603.
[30] ARENAL, Concepción. Estudios penitenciários. In: Obras completas de Concepción Arenal, Madri: Librería de Victoriano Suárez, 1895, p. 156 apud SÁINZ CANTERO, op. cit., p. 602.
[31] SÁINZ CANTERO, op. cit., p. 602.
[32] ARENAL, op. cit., p. 156 apud SÁINZ CANTERO, op. cit.. In: BAUMANN, Jurgen; HENTIG, Hans von; KLUG, Ulrich et. al. Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho en homenaje al professor Luis Jiménes de Asúa. Buenos Aires: Pannedille, 1970, p. 602.)
[33] Ibidem, p. 603.
[34] ARENAL, Concepción. El visitador del pobre. Buenos Aires: Emecé, 1941, p. 133-136.
[35] ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 1-8.
[36] Ibidem, p. 31.
[37] Ibidem, p. 8-10.
[38] ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 113.
[39] Ibidem, p. 120-121.
[40] Ibidem, p. 123-125.
[41] Ibidem, p. 82-87.
[42] ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 270.
[43] Ibidem, p. 15-17.
[44] Ibidem, p. 19.
[45] Ibidem, p. 18-19.
[46] REALE JÚNIOR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 16-17.
[47] OLIVEIRA, Edmundo. Direitos e deveres do condenado. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 47.
[48] MENDES, Nelson Pizzoti, Problemas atuais da criminologia, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1976, pág. 9.
[49] ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 253.
[50] ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 277.
[51] Ibidem, p. 277.
[52] Ibidem, p. XXIII.
[53] Ibidem, p. 123.
[54] Ibidem, p. 127.
[55] ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 301.
[56] Ibidem, p. 234.
[57] Ibidem, p. 301-302.
[58] “É necessário insistir neste ponto: segundo as doutrinas da defesa social, a justiça penal não é e não pode ser senão relativa. Ela tem por função não julgar um fato em si, segundo regras abstratas, mas fazer julgar um homem, pessoa concreta, por outros homens. (…) Ao juiz, isto é, ao homem que tem a missão de julgar, não se requer sentencie sobre um problema metafísico do bem ou do mal, mas sobre o problema, individual e limitado, pelo comportamento de um indivíduo. A justiça – humana – tem, portanto por missão não estabelecer a dosagem da pena que, no absoluto, poderia compensar uma falta apreciada em si ou presumivelmente restabelecer o direito, mas determinar a sanção eficaz que permita tanto corrigir, e posteriormente reabilitar se possível o delinquente, quanto proteger a Sociedade”. (Ibidem, p. 233-234.)
[59] BETTIOL, Giuseppi. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. VII e 234.
[60] WILSON, James Q. Thinking about crime. Nova Iorque: Basic Books, 2013, p. 3-14.
[61] Ibidem, p. 16.
[62] Ibidem, p. 27.
[63] Ibidem, p. 39.
[64] WILSON, James Q. Thinking about crime. Nova Iorque: Basic Books, 2013, p. 16.
[65] Ibidem, p. 66.
[66] Ibidem, p. 66.
[67] Ibidem, p. 66-67.
[68] SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Tolerância Zero. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 165-176, out. 2009, p. 172.
[69] Ibidem, p. 168.
[70] Ibidem, p. 168.
[71] Ibidem, p. 170.
[72] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 157-158.
[73] JAKOBS, Gunther. Incriminação no estado prévio à lesão de um bem jurídico. In: JAKOBS, Gunther (Org). Fundamentos do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 108-110.
[74] Ibidem, p. 119-120.
[75] JAKOBS, Gunther. Sociedade, norma e pessoa. Barueri: Manole, 2003, p. 10-11.
[76] Id. Ciência do direito e ciência do direito penal. Coleção de Estudos de Direito Penal. Barueri: Manole, 2003, p. 51.
[77] JAKOBS, Gunther apud MELIÁ Manuel Cancio. De novo: direito penal do inimigo. In: JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio (Org.) Direito penal do inimigo: noções e críticas. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 95.
[78] JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio (Org.) Direito penal do inimigo: noções e críticas. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 43.
[79] Ibidem, p. 40-41.
[80] Ibidem, p. 31.
[81] Ibidem, p. 29.
[82] JAKOBS, Gunther. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio (Org.) Direito penal do inimigo: noções e críticas. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 22.
[83] JAKOBS, Gunther. Ciência do direito e ciência do direito penal. Coleção de Estudos de Direito Penal. Barueri: Manole, 2003, p. 57.
[84] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 18.
[85] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 18.
[86] Ibidem, p. 21-22.
[87] JAKOBS, Gunther. Ciência do direito e ciência do direito penal. Coleção de Estudos de Direito Penal. Barueri: Manole, 2003, p. 43.
[88] Id. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio
(Org.) Direito penal do inimigo: noções e críticas. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 22.
[89] ZAFFARONI, op. cit., p. 18.
[90] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 161.
[91] Ibidem, p. 20-21.
