DA IMUNIDADE À COERCITIVIDADE NA TUTELA ROMANA DA POSSE**

“As acções possessorias do direito pátrio são formas evolutivas dos interdictos romanos, que eram ordens do magistrado” (Bevilaqua, Clóvis, Direito das Coisas (1941), vol. I, Brasília, Senado Federal, 2003, p. 61)

No texto publicado nesta coluna em 25 de março do ano em curso, mostramos a distinção entre posse e detenção nas fontes romanas e a centralidade dessa distinção para as teorias subjetiva e objetiva da posse. Na coluna de hoje pretendemos complementar o tema fazendo uma breve exposição acerca da proteção possessória, em especial da transição de um sistema de imunidade para um sistema de coercitividade.

À margem das diversas teorias acerca da exata origem da posse (se na proteção dos concessionários de terras públicas – ager publicus – ou na atribuição provisória da posse a uma das partes na ação de reivindicação[1]), sabe-se que a proteção possessória no direito romano foi desenvolvida paulatinamente pelo pretor e que, quando surgiram os interditos possessórios no século III a.C.^[2], a tutela interdital abrangia tanto os imóveis públicos como os bens privados, móveis ou imóveis.

É de Gaio (século II d.C.) a célebre classificação tripartida dos interdicta em interditos de imissão, de manutenção e de reintegração de posse. Eram interditos de imissão na posse (interdicta adipiscendae possessionis) aqueles concedidos pelo pretor a quem buscasse entrar na posse da coisa pela primeira vez^[3]. De manutenção da posse (interdicta retinendae possessionis) eram os interditos decretados pelo pretor em favor do litigante que, antes do processamento da ação reivindicatória, ficava com a posse provisória da coisa, tendo a outra parte que formular o pedido de restituição^[4]. Os interditos de manutenção da posse eram essencialmente proibitórios (pois implicavam a proibição do uso da força), mas tinham, também, uma função restitutória subsidiária (pois a posse era restituída ao litigante vencedor que não ficara com a posse provisória). Por último, o interdito de reintegração de posse (interdicta reciperendae possessionis) eram sempre restitutórios e se destinavam a tutelar os casos de esbulho violento^[5]. Desses três tipos de interdito, apenas os dois últimos (de manutenção e de reintegração) eram verdadeiramente possessórios[6].

Originariamente, os interdicta (de “interdicere” = “proibir”), devido ao interesse público na preservação da posse, integravam um procedimento público administrativo que, já no fim do período republicano, teria se deslocado para a esfera do processo civil, caracterizado pela maior rigidez e celeridade, bem como pela vedação à discussão de qualquer título sobre o bem em questão^[7]. Com efeito, a proibição pretoriana ao uso da força (“vim fieri veto”), que era o núcleo dos primeiros interditos possessórios, sugere que a tutela da posse foi concebida como um instrumento de pacificação social (“ne cives ad arma veniant” = “para que os cidadãos não recorram às armas”)^[8].

O mais antigo dos interditos possessórios era o interdictum uti possidetis^[9] (“tal como vós possuís”). Destinava-se à manutenção da posse (interdictum retinendae possessionis) de qualquer imóvel, fosse urbano ou rural^[10]. Além disso, tratava-se de um interdito dúplice (interdictum duplex)^[11], no qual o pretor, em princípio, dirigia a ordem de proibição de uso da força a ambos os litigantes e podia, ainda, atribuir a posse a qualquer um deles, independentemente de quem tivesse ajuizado a demanda.

Do teor da fórmula – e do testemunho das fontes romanas^[12] – pode-se extrair que a tutela pretoriana cabia somente em favor do litigante cuja posse não fosse viciosa (“…nec vim nec clam nec precario…”, também denominada possessio iusta^[13]), motivo pelo qual o pretor admitia a interposição de uma exceção de posse viciosa (exceptio vitiosae possessionis, que não era uma exceptio propriamente dita, pois decorria do próprio texto da fórmula possessória^[14]) para que a vítima de esbulho violento, clandestino ou precário recuperasse a posse da coisa^[15].

O mecanismo era relativamente simples. A fórmula proibia o uso da força, exclusivamente, contra aquele que tivesse adquirido a posse sem violência, clandestinidade ou precariedade. Por outras palavras: vedava o uso da força contra o justo possuidor (possessor iustus) apenas. Consequentemente, portanto, autorizava esse mesmo justo possuidor a recuperar a posse do possuidor injusto (possessor iniustus) exercendo a autotutela por qualquer meio, inclusive com violência. Daí que o interdictum uti possidetis tivesse, ora pela interposição da exceptio, ora pelo exercício da autotutela, função recuperatória subsidiária^[16].

O interdictum utrubi^[17] (“em um ou em outro dos dois lugares”), por sua vez, protegia a posse sobre bem móvel do litigante que, durante o ano imediatamente anterior^[18] ao ajuizamento da demanda, tivera a posse da coisa por mais tempo^[19]. Tratava-se, também, de um interdito dúplice (duplex) destinado à manutenção da posse (retinendae possessionis) que permitia a soma de posses (accessio possessionis) para o cômputo do prazo, desde que a posse a ser acrescida fosse justa (iusta possessio) e tivesse uma causa juridicamente reconhecida (tal como no caso de sucessão mortis causa)^[20]. O interdictum utrubi, portanto, tinha uma evidente função recuperatória subsidiária, independentemente da iusta possessio, nos casos em que o atual possuidor tivesse possuído a coisa por menos tempo no último ano^[21].

O interdito possessório romano que, muito provavelmente, mais se aproxima da ação de reintegração de posse do direito brasileiro é o interdictum de vi cottidiana (“de onde <a coisa foi esbulhada> com violência cotidiana”)^[22]. Tratava-se de um interdito para a recuperação da coisa (interdictum reciperendae possessionis), pelo qual o possuidor esbulhado procurava a restituição do bem imóvel (exclusivamente: “…interdictum hoc ad res mobiles non pertinere…”^[23]) do qual ele próprio ou algum preposto (tal como um escravo, procurador ou colono^[24]) fora desapossado com violência.

Este interdito (também conhecido como interdictum unde vi) autorizava a vítima a exercer a autotutela mediante desforço (“…eum, qui a me ui aut clam aut precario possidet, inpune deicio” = “impunemente expulso aquele que obteve de mim a posse por meio de violência, clandestinidade ou precariedade”) e, tal como ocorria com o interdictum uti possidetis, admitia a exceção de posse viciosa (exceptio vitiosa possessionis)^[25]. A legitimidade passiva competia ao autor material ou intelectual do esbulho, isto é, considerava-se esbulhador quem fisicamente agredisse a posse ou quem desse a ordem de esbulhar, quer se tratasse de procurador, mandatário, escravo ou filho não emancipado (filiusfamilias)^[26]. Além disso, não era passivamente transmissível aos herdeiros^[27] ou a quaisquer terceiros^[28] e devia ser intentado dentro de um ano^[29], contado do momento da agressão.

Por volta do século I a.C.^[30] o pretor introduziu um interdictum de vi armata^[31], muito semelhante, em substância, ao interdictum de vi. Pressupunha, entretanto, que o esbulho (pois também era um interdictum reciperendae possessionis) tivesse sido praticado com o emprego de quaisquer armas, quer se tratasse de espadas, dardos, lanças, ou mesmo bastões e pedras^[32]. Devido à gravidade dessa agressão à posse, o interdito era concedido mesmo em favor do possessor iniustus (ou seja, não admitia que o legítimo possuidor opusesse a exceptio vitiosae possessionis) e era passivamente transmissível aos herdeiros e demais sucessores do esbulhador^[33].

A compilação justinianeia suprimiu a possibilidade de opor a exceptio vitiosae possessionis no âmbito do interdictum de vi^[34], equiparando-o (ou talvez o fundindo) ao interdictum de vi armata^[35]. A supressão dessa exceptio, segundo a literatura romanista^[36], teria decorrido da recepção justinianeia do interdictum momentariae possessionis^[37] do período pós-clássico, pelo qual se concedia, com a finalidade de reprimir a autotutela durante esse período de marcada violência e distúrbios sociais, a posse provisória (momentaria possessio) da coisa a qualquer vítima de esbulho violento.

Os interditos de precario (“referente a um <acordo> precário”) e de clandestina posessione (“referente à posse clandestina”) tutelavam, respectivamente, o possuidor esbulhado pelo precarista (possuidor a título precário) e a vítima de esbulho clandestino, havendo debates na literatura romanista acerca do caráter possessório, ou não, desses interditos[38].

Um caso de proteção possessória especial foi o do superficiário, que, ainda no direito romano clássico, era considerado mero detentor do prédio. Logo, o pretor, a fim de tutelar o seu interesse no imóvel, resolveu incorporar um interdictum de superficiebus ao edito^[39], especificamente destinado a assegurar-lhe a posse diante de terceiros[40].

Embora esta seja uma exposição muitíssimo simplificada da tutela da posse no direito romano, é possível extrair algumas conclusões. Em primeiro lugar, a proteção possessória romana surgiu num contexto em que o Estado não dispunha de meios que lhe assegurem o monopólio do uso legítimo da força. Por esse motivo, há amplo espaço para a autotutela: o possuidor esbulhado com violência está legalmente autorizado a revidar, o que equivale ao Estado chancelar o uso da força pelo possuidor injustamente privado da sua posse. A função da exceção era, justamente, autorizar o exercício da autotutela pelo justo possuidor esbulhado, ou melhor, obstar uma proibição de uso da força que protegesse o possuidor injusto.

O que nos leva à segunda constatação interessante: a fórmula do interdito mais antigo (interdictum uti possidetis, que também serviu de modelo para o interdictum utrubi) determina não a restituição da posse, mas apenas que não se faça violência contra o possuidor justo, independentemente de este ainda estar na posse ou estar em vias de recuperá-la. Tratava-se, em essência, de uma imunidade conferida ao possuidor justo, que ficava autorizado a empregar a força para defender ou recuperar a sua posse. As fórmulas posteriores (interdictum unde vi e unde vi armata) comandam o esbulhador a restituir a posse ao possuidor justo. Parece que não se trata de mera diferença de estilo. Conceder uma imunidade era uma medida eficiente para o Estado romano do século III a.C., ainda incipiente e carente de recursos. No século I a.C., entretanto, Roma já era uma verdadeira potência, com poder suficiente para dotar as decisões dos seus magistrados de maior força coercitiva. Assim, pode-se especular que o teor das fórmulas, de certa forma, revela o progressivo fortalecimento do Estado romano.

* Esta coluna é produzida pelos professores Bernardo Moraes e Tomás Olcese e por estudiosos convidados, todos interessados no Direito Romano e suas conexões com o Direito Contemporâneo.

** Uma parte deste texto foi extraída, com adaptações, de um artigo que escrevemos em coautoria: Kümpel, Vitor Frederico – Olcese, Tomás, A Evolução Histórica da Posse nas Fontes Romanas, in Silveira Marchi, Eduardo César, Estudos em Memória do Professor Thomas Marky, São Paulo, YK, 2019, pp. 211-235.

[1] Acerca das principais teses sobre a origem da posse, cf. Moreira Alves, José Carlos, Direito Romano, vol. I, 10^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 272.

[2] Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 485.

[3] Gai. 4, 144: “…[interdictum] adipiscendae possessionis uocatur, quia ei tantum utile est, qui nunc primum conatur adipisci rei possessionem…” (“…denomina-se ‘[interdito] de aquisição da posse’ porque serve apenas àquele que agora busca adquirir a posse da coisa pela primeira vez”).

[4] Gai. 4, 148: “Retinendae possessionis causa solet interdictum reddi, cum ab utraque parte de proprietate alicuius rei controuersia est et ante quaeritur, uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat…” (“Costuma-se conceder o interdito para a manutenção da posse quando, havendo controvérsia entre as partes acerca de qual delas é proprietária da coisa, questiona-se preliminarmente qual dos litigantes deve ter a posse da coisa e qual deve pedir a propriedade…”).

[5] Gai. 4, 154: “Reciperandae possessionis causa solet interdictum dari, si quis ex possessione ui deiectus sit…” (“Costuma-se conceder o interdito para a reintegração de posse quando alguém é esbulhado violentamente…”)

[6] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 385.

[7] Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, pp. 110-111.

[8] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, pp. 388 e 390.

[9] A denominação do interdito provém da fórmula que chegou a nós via Ulp. 69 ad ed., D. 43, 17, 1 pr. (1ª parte): “Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto…” (“Proíbo que, para impedir que possuais estes prédios, objeto do litígio, os quais possuís um do outro sem violência, clandestinidade ou precariedade, se faça violência”).

[10] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 17, 1, 8 (“…in omnibus etiam possessionibus, quae sunt soli, sine dubio locum habebit…” = “…caberá, certamente, para todas as posses que recaem sobre um bem imóvel…”).

[11] Gai. 4, 160: “Duplicia sunt uelut VTI POSSIDETIS interdictum et VTRVBI. ideo autem duplicia uocantur, quod par utriusque litigatoris in his condicio est, nec quisquam praecipue reus uel actor intellegitur, sed unusquisque tam rei quam actoris partes sustinet; quippe praetor pari sermone cum utroque loquitur…” (“São dúplices os interditos “ASSIM COMO VÓS POSSUÍS” e o “EM UM OU OUTRO DOS DOIS LUGARES”. São denominados “dúplices” porque um litigante se encontra em situação de igualdade em relação ao outro, de tal forma que nenhum deles se considera propriamente autor ou réu, mas, ao contrário, cada um assume o papel ora de autor, ora de réu. Com efeito, o pretor dirige a palavra a ambos igualmente…”).

[12] Gai. 4, 150 (1ª parte).

[13] Cf. Paul. 65 ad ed., D. 43, 17, 2; Cels. 23 dig., D. 8, 6, 12; Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5, entre outros.

[14] Cf. Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, pp. 496-497.

[15] Moreira Alves, José Carlos, Direito Romano, vol. I, 10^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 274.

[16] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 386.

[17] A fórmula reconstituída pode ser vista em Lenel, Otto, Das Edictum Perpetuum, Leipzig, Bernhard Tauchnitz, 1927, p. 489: “Utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, apud quem maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto” (“Proíbo que se faça violência para impedir que seja levado o escravo objeto deste litígio por aquele de vós que, sem violência, clandestinidade ou precariedade, o tenha possuído por mais tempo neste <último> ano”).

[18] Gai. 4, 152.

[19] Gai. 4, 150 (2ª parte).

[20] Gai. 4, 151.

[21] Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 498.

[22] Cf. a reconstituição dessa fórmula por Lenel, Otto, Das Edictum Perpetuum, Leipzig, Bernhard Tauchnitz, 1927, p. 465: “Unde in hoc anno tu illum ui deiecisti aut familia tua deiecit, cum ille possideret, quod nec ui, nec clam nec precario a te possideret, eo illum quaeque ille tunc ibi habuit restituas” (“Havendo tu ou a tua família, neste ano, esbulhado com violência alguém que possuía sem violência, clandestinidade ou precariedade em relação a ti, restitui-lhe aquilo que tinha à época do esbulho”).

[23] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 6.

[24] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 22.

[25] Gai. 4, 154.

[26] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 11-21.

[27] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 48. O pretor, entretanto, concedia uma actio in factum contra o herdeiro, o bonorum possessor ou qualquer sucessor do esbulhador.

[28] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 23.

[29] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 39.

[30] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 387.

[31] Cf. Lenel, Otto, Das Edictum Perpetuum, Leipzig, Bernhard Tauchnitz, 1927, p. 467: “Unde tu illum ui hominibus coactis armatisue deiectisti aut familia tua deiecit, eo illum quaeque ille tunc ibi habuit restituas” (Havendo tu ou a tua família esbulhado alguém pela força com um bando ameaçador ou armado, restituí-lhe aquilo que tinha à época do esbulho).

[32] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 3, 2: “…omnia tela, hoc est et fustes et lapides, non solum gladii hastae frameae…” (…quaisquer armas, tais como bastões e pedras, não apenas espadas, lanças e dardos).

[33] Ulp. 69 ad ed., D. 43, 16, 3, 1.

[34] Inst. 4, 15, 6.

[35] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 388.

[36] Nesse sentido, cf. Talamanca, Mario, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, p. 499.

[37] Nas fontes do período pós-clássico, a momentaria possessio era a posse provisória deferida ao detentor (“propinquus vel amicus vel servulus” = “parente, amigo ou escravo”) de pessoa ausente (absens), cf. Cod. Theod. 4, 22, 1. A confusão terminológica das fontes desse período (que empregam momentum, possessio momentaria, quaestio momenti e interdictum momentariae possessionis indiscriminadamente) impede uma análise clara da matéria, cf. Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society 43 (1953), p. 638 (no verbete “possessio momentaria”).

[38] Acerca do tema, cf. Moreira Alves, José Carlos, Direito Romano, vol. I, 10^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 276 e Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 114.

[39] Lenel, Otto, Das Edictum Perpetuum, Leipzig, Bernhard Tauchnitz, 1927, pp. 476-478.

[40] Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society, 43 (1953), p. 725 (no verbete “superficies”).