Coordenação: Miguel Kfouri Neto e Rafaella Nogaroli
Com muita alegria, recebi o convite do professor Miguel Kfouri Neto e da amiga Rafaella Nogaroli para contribuir com a coluna “Direito da Saúde e Empresas Médicas”. O tema que me proponho a comentar neste espaço é muito caro para mim, objeto de estudo desde o meu mestrado em Direito Negocial na Universidade Estadual de Londrina: a geração de um bebê-medicamento ou, como prefiro denominar, bebê-doador.
O termo “bebê-medicamento” pode causar certa estranheza. Por diversas vezes, ouvi questionamentos se se trataria de algum tipo de medicamento ou fármaco. Mas, na realidade, o bebê-medicamento consiste em uma pessoa gerada por meio de técnicas de reprodução humana assistida, mais especificamente, a fertilização in vitro, com diagnóstico genético pré-implantacional,[1] para ser doadora de um irmão que está doente.
Segundo María Garcia Moyano et al:
Se denominan “bebé medicamento” a los niños concebidos com el propósito de que sean donantes compatibles para salvar, por ejemplo, mediante um transplante medular, a un Hermano que sufre uma enfermedad congénita inmunitaria[2].
Diante disso, percebe-se que o nascimento do bebê-medicamento é consequência da existência de uma criança que já está doente e, por isso, necessita do transplante de células-tronco para ser tratada. Devido à dificuldade de encontrar um doador compatível e tendo em vista que o diagnóstico genético pré-implantacional torna possível detectar quais embriões não têm o gene da doença (caso se trate de doença genética) e, entre eles, quais têm compatibilidade para doar as células-tronco (o que é observado pela compatibilidade do sistema HLA), é possível selecionar um embrião que desenvolva uma pessoa para ser doadora de células-tronco.
Devo destacar que todos os casos de que pude ter conhecimento envolviam a geração de uma criança para doar células-tronco, logo não tive contato com casos de gerações de indivíduos com outras compatibilidades. Entretanto, ressalto que, pelo ordenamento jurídico brasileiro, é proibido que a criança doe órgãos, tecidos e partes do corpo, existindo apenas a ressalva para a doação de células-tronco, segundo o artigo 9º, parágrafo sexto, da Lei de Transplantes (Lei n. 9.434/97).
O primeiro caso de um bebê-medicamento no mundo é registrado no livro Genética – Escolhas que nossos avós não faziam, de Mayana Zatz[3]. A história se iniciou nos Estados Unidos da América na década de 1990, com o nascimento do bebê de um casal em 2000. Eles tinham uma filha chamada Molly que, logo nos primeiros anos de vida, foi diagnosticada com anemia de Falconi, uma doença que afeta a medula óssea. Seu tratamento deveria ocorrer por meio de transplante, entretanto os pais da criança não eram doadores compatíveis.
Com o decorrer do tempo e não encontrando um doador compatível, o quadro clínico de Molly foi se agravando. Nesse período, já existia o diagnóstico genético pré-implantacional, mas apenas para selecionar embriões sem determinadas doenças genéticas. Existindo a técnica do DGPI e não encontrando um doador compatível, os pais de Molly decidiram ter outro filho para tentar doar as células-tronco. Diante do quadro de saúde de Molly e após conversar com os pais, o médico responsável pelo caso decidiu realizar o procedimento de diagnóstico genético pré-implantacional para selecionar um embrião compatível com Molly, sem o gene da sua doença. Assim nasceu Adam, irmão de Molly e o primeiro bebê-medicamento de que se tem conhecimento.
Após o sucesso desse caso, profissionais de saúde de outros países começaram a utilizar a técnica e gerar novos bebês-medicamentos. Com efeito, existem registros de casos na Inglaterra, na França, em Portugal e até no Brasil. As denominações dadas a essa criança que é gerada são variadas: “bebê-medicamento”, “bebê-salvador” e “savior sibling”[4].
Na minha defesa de mestrado, propus a terminologia de “bebê-doador”, visando destacar a finalidade daquele nascimento, que é de ser um doador para um irmão[5]. Ademais, o termo “bebê-medicamento” pode remeter a uma “coisificação” do ser humano, uma das críticas éticas da geração dessa criança, entretanto devo destacar que esse nascimento tem uma finalidade mais nobre e altruística, de tentativa de preservação da família[6].
No Brasil, o primeiro caso ocorreu em 2012, na cidade de São Paulo, e foi noticiado por diversos jornais na época. Nele, uma criança tinha a doença de Talassemia Major, que é hereditária e afeta a produção de glóbulos vermelhos. Seu tratamento se dá por meio do transplante de células-tronco. Contudo, assim como no caso norte-americano, nenhum dos pais era compatível para doar as células-tronco requeridas no tratamento[7].
Com a piora do estado de saúde da filha, eles decidiram ter um segundo filho para doar as células-tronco e, para isso ser possível, a equipe médica realizou uma fertilização in vitro com diagnóstico genético pré-implantacional. Quando o bebê-doador nasceu, a quantidade de células-tronco do cordão umbilical não foi suficiente, havendo a necessidade de aguardar 1 ano para a retirada de células-tronco adultas, o que ocorreu com êxito em 2013.
Todavia, no território nacional, não há nenhuma legislação específica ou norma jurídica regulamentando essas situações. Assim, fica a cargo do Conselho Federal de Medicina, por meio de Resoluções, abordar e nortear os casos envolvendo biotecnologias.
Diante dessa omissão do Poder Legislativo de regulamentar essas questões (não apenas do bebê-doador, mas também de diversos procedimentos envolvendo reprodução humana assistida), o Conselho Federal de Medicina “[…] assume um protagonismo normativo e é como se lei fosse, o que não impede o questionamento e [os] sucessivos reconhecimentos judiciais de violações ao princípio da legalidade”, como bem expõem Igor Mascarenhas e Luciana Dadalto[8]–[9].
No tocante especificamente ao bebê-doador, quando houve o primeiro caso brasileiro, em 2012, Juliano Ralo Monteiro[10] apresentou a esperança de o Congresso Nacional legislar sobre a utilização dessa prática. Entretanto, infelizmente, já estamos em 2021 e não temos uma legislação a respeito.
Por isso, uma das primeiras resoluções do Conselho Federal de Medicina a abordar o diagnóstico genético pré-implantacional foi a Resolução nº 1.358/1992. Segundo esse documento, o procedimento poderia ser utilizado para selecionar embriões sem determinada doença. Apenas em 2013, a Resolução nº 2.013/2013 previu a possibilidade de selecionar embriões sem doença e compatíveis para doar células-tronco. Entretanto, o número 2 do título VI da resolução previa o seguinte:
2- As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA do embrião, com o intuito de seleção de embriões HLA-compatíveis com algum filho(a) do casal já afetado por doença, doença esta que tenha como modalidade de tratamento efetivo o transplante de células-tronco ou de órgãos.
A possibilidade de doação, em vida, de órgãos da criança gerada fere diretamente a Lei dos Transplantes. Nesse sentido, o dispositivo mencionado é justamente contrário à legislação nacional e, portanto, impossível de ser aplicado. Felizmente, a resolução seguinte (Resolução 2.121/2015) corrigiu tal erro, prevendo apenas a possibilidade de doação de células-tronco.
Atualmente, vige a Resolução nº 2.294/2021, publicada em 15 de junho de 2021. O tópico 6 dela trata especificamente do Diagnóstico Genético Pré-Implantacional de Embriões e prevê o seguinte no item 2:
2. As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do Antígeno Leucocitário Humano (HLA) do embrião, no intuito de selecionar embriões HLA-compatíveis com algum irmão já afetado pela doença e cujo tratamento efetivo seja o transplante de células-tronco, de acordo com a legislação vigente.
Diante disso, percebe-se que, no Brasil, é possível gerar um bebê-doador desde que seja com a finalidade de doar células-tronco para um irmão que está doente. Assim, há uma limitação da situação aceita. Entretanto, outros países, como Portugal e Inglaterra, apresentam mais critérios para avaliar a possibilidade da geração desse indivíduo, como: qual seria a doença, a existência ou não de outro tratamento, o acompanhamento da família, entre outros[11].
Veja que a criança que está sendo gerada para salvar a vida do irmão pertencerá àquela família. Faço esse apontamento porque sempre escuto a seguinte pergunta: “O que acontece com o bebê-doador após a retirada das células-tronco?” Ora, normalmente, são coletadas as células-tronco do cordão umbilical, o que não afeta diretamente a integridade física do bebê. Existem, entretanto, poucas ocorrências, como o primeiro caso brasileiro, em que foi necessária a coleta de células-tronco adultas, por meio de um processo mais invasivo na criança. Precisamos lembrar que esse bebê-doador é outro filho da família, integrando seu seio assim como o seu irmão ou sua irmã que recebeu o transplante.
Um ponto que gostaria de destacar, visto que me chama atenção quando analiso a estrutura de outros países a respeito da regulamentação e do acompanhamento das técnicas de RHA, é a existência de órgãos específicos, em Portugal e na Inglaterra, que acompanham e editam normas sobre as técnicas de RHA. Assim, no caso do bebê-doador, existem lista de doenças pré-autorizadas, a necessidade de informar o órgão sobre quantas crianças estão sendo geradas com essa finalidade, e, em alguns casos, pedir autorização para a realização do procedimento[12]. Infelizmente, no Brasil, não existe esse acompanhamento nem a informação de quantos bebês-doadores têm sido gerados, de forma que a população só tem conhecimento dos casos quando eles são noticiados.
Na prática, os procedimentos já são realizados e as crianças já estão nascendo com o objetivo de salvarem a vida dos irmãos doentes. Em agosto de 2019, na parte de notícias do “Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios”, houve a divulgação de um caso da 6ª Turma Cível de TJDFT que condenou um plano de saúde a custear a técnica de fertilização in vitro em uma mulher que precisava que a criança gerada tivesse compatibilidade para doar células-tronco para a irmã que tinha sido diagnosticada com anemia falciforme[13].
Nesse caso, a página de notícias do TJ-DFT informou que a determinação judicial considerou que o transplante de células-tronco era a única forma de cura da criança. A discussão central não tratou a respeito da legalidade ou aceitação da geração de uma criança para ser doadora, mas sim do dever do plano de saúde de custear o tratamento. A determinação de que o plano de saúde deveria arcar com os custos do procedimento foi baseado não só no princípio do planejamento familiar, no princípio da dignidade da pessoa humana como também no direito à vida[14].
Apesar de a técnica ser realizada no Brasil e em diversos países, ainda existem questionamentos éticos sobre essa gestação. Valeria Silva Galdino Cardino, Caio Eduardo Costa Cazelatto e Nádia Caarolina Brencis Guimarães pontuam os seguintes argumentos: “[…] A possível instrumentalização do filho, a ausência do desejo de incluir outro filho no planejamento familiar e os possíveis danos físicos e/ou psicológicos que podem advir a criança”[15].
Em contraponto a esses questionamentos, existem os seguintes argumentos: a criança gerada será integrada à família, não havendo nenhum tipo de instrumentalização do indivíduo; não é determinante a existência prévia do desejo de ter um segundo filho no planejamento familiar, mas, com o intuito de não ocasionar traumas na criança, é importante observar a forma como a paternidade/maternidade será exercida[16].
Diante disso, a prática da geração de um bebê-doador já é uma realidade, contudo ainda carece de discussão, principalmente no campo legislativo. É nítido que os efeitos para a vida da criança doadora devem ser considerados e, principalmente, os limites para a realização do procedimento. Na minha dissertação, que resultou no livro Bebê-doador: limites e possibilidade do negócio biojurídico, busquei observar as regulamentações estrangeiras que adotam diversos critérios específicos para permitir a utilização do procedimento e, após esse estudo, apresentei contribuições que poderiam ser inseridas no cenário brasileiro.
Independentemente de incorporar critérios utilizados por outros países, esse tema deve ser discutido, e já passou do tempo de o Legislativo brasileiro iniciar uma discussão séria e atual sobre os avanços e os limites das biotecnologias.
[1] ESPOLADOR, Rita de Cássia Resquetti Tarifa; PAVÃO, Juliana Carvalho. “Bebê medicamento”: diferenças entre os contextos português e brasileiro. In: FACHIN, Zulmar; FACHIN, Jéssica; VINCE, Fernando Navarro (Org.). Educação inclusiva e a dignidade da pessoa humana. Londrina: Thoth, 2017.
[2] MOYANO, Loreto María García; GARCÍA, Begoña Pelliger; TRICAS, Begoña Buil; VELA, Raúl Juárez; PORTILLO, Sandra Guerrero; SOLANAS, Isabel Antón. Análisis bioético de la generación de “bebés medicamento”. Revista de Bioética y Derecho & Perspectivas Bioéticas. 2016; 36:55-65. Disponível em:< http://scielo.isciii.es/pdf/bioetica/n36/original3.pdf>. Acesso em: 28 jan. 2019.
[3] ZATZ, Mayana. Genética: escolhas que nossos avós não faziam. E-book. São Paulo: Globo Livros, 2012.
[4] ESPOLADOR, Rita de Cássia Resquetti Tarifa; PAVÃO, Juliana Carvalho. “Bebê medicamento”: diferenças entre os contextos português e brasileiro. In: FACHIN, Zulmar; FACHIN, Jéssica; VINCE, Fernando Navarro (Org.). Educação inclusiva e a dignidade da pessoa humana. Londrina: Thoth, 2017.
[5] PAVÃO, Juliana Carvalho. Bebê-doador: limites e possibilidade do negócio biojurídico. Londrina: Thoth, 2021.
[6] MONTEIRO, Juliano Ralo. Savior Sibling: limites ao poder familiar? In: GOZZO, Débora (Coord.). Informação e direitos fundamentais: a eficácia horizontal das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2012.
[7] VERSOLATO, Mariana. Bebê gerada após seleção genética doa medula à irmã. Folha de São Paulo, São Paulo, 19 abr. 2013, Equilíbrio e saúde. Disponivel em: http://www1.folha. uol.com.br/equilibrioesaude/2013/04/1265168-bebe-gerada-apos-selecao-geneticadoamedula-a-irma.shtml. Acesso em: 19 nov. 2018.
[8] MASCARENHAS, Igor de Lucena; DADALTO, Luciana. Instabilidade normativa: nova resolução do CFM sobre reprodução humana assistida. Jota: Opinião e Análise. Publicado em: 01/07/2021. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/instabilidade-normativa-nova-resolucao-do-cfm-sobre-reproducao-humana-assistida-01072021 . Acesso em: 9 jul 2021.
[9] Existem alguns projetos de lei sobre a reprodução humana assistida no Congresso Nacional, entretanto são antigos, com diversas mudanças e desconectados da atual realidade da sociedade. Sobre esse tema, indico o ótimo texto do professor Eduardo Dantas publicado nesta coluna, com o título “Se não puder ajudar, atrapalhe: o importante é participar”.
[10] MONTEIRO, Juliano Ralo. Congresso deve legislar sobre “savior sibling”. Consultor Jurídico. 20 fev 2012. Disponível em: <https://www.conjur. com.br/2012-fev-20/savior-sibling-brasileiro-motivar-congresso-legislar- tema>. Acesso em: 5 fev. 2019.
[11] PAVÃO, Juliana Carvalho. Bebê-doador: limites e possibilidade do negócio biojurídico. Londrina: Thoth, 2021.
[12] PAVÃO, Juliana Carvalho. Bebê-doador: limites e possibilidade do negócio biojurídico. Londrina: Thoth, 2021.
[13] Para mais informações desse caso, acesse: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2019/agosto/plano-de-saude-devera-custear-fertilizacao-in-vitro-para-tratamento-de-crianca-com-doenca-genetica
[14] Vide mais informações em: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2020/outubro/plano-de-saude-devera-custear-fertilizacao-in-vitro-para-tratamento-de-crianca-da-familia.
[15] CARDIN, Valéria Silva Galdino; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa; GUIMARÃES, Nádia Caarolina Brencis. Do bebê-medicamento sob o enfoque do biodireito e da bioética. Meritum. Belo Horizonte – v. 13, n.1, jan/jun 2018, p. 185.
[16] CARDIN, Valéria Silva Galdino; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa; GUIMARÃES, Nádia Caarolina Brencis. Do bebê-medicamento sob o enfoque do biodireito e da bioética. Meritum. Belo Horizonte – v. 13, n.1, jan/jun 2018.
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