Ao final do ano de 2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Recurso Especial n. 1.704.520-MT, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 988), em que se discutiu se a previsão do art. 1.015 do Código de Processo Civil comportava interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa.
O recurso foi relatado pela ministra Nancy Andrighy e, por maioria, nos termos do voto da relatora, reconheceu-se que: “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.
O tema despertou acaloradas discussões na doutrina, entretanto, a pretensão neste texto não é a de colocar em xeque a duvidosa tese que prevaleceu no julgamento (o que já se fez em outra sede[1]) e, sim, analisar de que maneira se deu a construção do voto condutor do julgamento.
No texto de estreia desta coluna já se alertava para a impossibilidade de se imaginar o STJ como um tribunal fabricante de teses. Isso porque, pela previsão constitucional (art. 105, III), a competência do tribunal é para o julgamento de causas. A tese será uma consequência do julgamento da causa.
Entretanto, vendeu-se com êxito a ideia de que os tribunais superiores são construtores naturais de precedentes e a isso aliou-se a simplória percepção de que um precedente é traduzido em uma tese.
Acostumados a encapsular teses em enunciados curtos de súmula, os tribunais superiores passaram a combinar essas ideias e a fabricar ementas que traduzam suas teses em poucas linhas, de modo a facilitar a aplicação destas por outros órgãos jurisdicionais, assumindo um papel de “cúpulas plenipotenciárias que usurpam o processo à uma função subserviente à jurisdicionalidade (…), que passa a organizar e definir ao arrepio de qualquer marco legislativo a interpretação do que ‘é’ e ‘será’ o conceito de Direito e tudo o mais que o circunda, proclamando-o através, única e exclusivamente, dos seus precedentes vinculantes elaborados verticalmente”[2].
Nessa lógica, a regra universalizável do “precedente” é aquela que cabe na cápsula de poucas linhas que traduz a tese.
E como a tese é construída?
No caso que se busca analisar, a construção da tese precedeu a análise do caso. E aqui já se adianta a conclusão do texto: a tese foi feita sem caso. É como se houvesse a construção de um edifício sem o estabelecimento de uma base concreta que lhe desse sustentação.
E nesse ponto fica claro que não se pode chamar uma decisão assim de precedente. Isso porque o precedente tal como se dá no Common Law exige um olhar para o passado. A decisão é construída para a solução do conflito, esse é o seu destino imediato e mais importante. Cabe ao tribunal olhar para o passado e dar uma resposta jurídica àquele caso, sem pretensões imediatas de estabelecer ali uma baliza para casos futuros.
Posteriormente, diante de um novo caso, o julgador, conhecedor da história institucional e da ordem jurídica, mais uma vez volta ao passado e encontra lá uma decisão da qual pode ser extraída uma regra geral universalizável e, com base nesse precedente, dá a resposta ao caso que se põe presentemente para sua apreciação. Com isso, garante a coerência da construção jurídica.
E a ratio do precedente é também construída de forma paulatina, a partir da interpretação que se dá nos julgados que o usam como paradigma[3], isso porque, “precedente é um julgamento que ocasiona um ganho hermenêutico e que é tomado como referência individual em casos posteriores”[4].
Já no sistema de Civil Law o olhar é para o futuro. O legislador, quando da produção do texto legal, tem por objetivo regular condutas que ainda não aconteceram e supõe que aquele texto que está sendo construído será devidamente interpretado para dar respostas a essas condutas futuras.
Nesse contexto, o intérprete do direito partirá do texto legal e buscará resolver os conflitos que se lhes apresentam os atores sociais e deve analisar o caso com os seus olhos a ele voltados, ou seja, ao passado. Embora, por uma imposição de cautela, deva reconhecer que as suas decisões poderão impactar casos futuros, não deve já decidir prospectando a força da sua decisão para além do caso concreto. Não cabe ao julgador ambicionar resolver casos futuros.
Isso em um mundo ideal.
Na realidade dura de um Judiciário assoberbado de processos, o desejo de limpar os escaninhos e diminuir a quantidade de feitos sobrepõe-se e, aliado a uma compreensão equivocada do papel do juiz e do conceito de processo, gera uma incompreensão do que seja um precedente.
Quando atualmente no Brasil se fala em precedente, quase sempre se está a tratar de uma decisão que já nasce vinculante, a despeito de sua qualidade, com propósito de resolver casos futuros, de evitar que aquela questão volte ao Poder Judiciário. A sistemática dos provimentos vinculantes parece vocacionada a possibilitar que as teses formuladas pelos tribunais superiores petrifiquem-se e sejam usadas como carimbos que resolvem conflitos múltiplos. Essa compreensão “parte da inocente concepção de que o Poder Judiciário – ao reduplicar as leis mediante a projeção de um agrupamento enunciativo paralelo a elas – é capaz de perpetuar seus entendimentos por meio de textos melhores ou mais perfeitos que os do Poder Legislativo”[5].
E nesse contexto, diferentemente do olhar do julgador no Common Law, aqui o olhar continua voltado ao futuro, como se o juiz-intérprete-construtor-de-teses tivesse o mesmo papel do legislador, de imaginar conflitos futuros e buscar desde já regulá-los.
As teses dos tribunais superiores, desse modo, assemelham-se aos textos legais. E mais grave do que isso é a falta de percepção de que, fixadas as teses, não haverá necessidade de interpretação.
O precedente é essencialmente fruto da interpretação. A análise de uma decisão judicial pretérita à luz do caso concreto de agora para retirar dela uma regra geral universalizável é um complexo processo de interpretação e, no precedente, a tese não vem encapsulada em uma ementa ou num enunciado de súmula. Ao contrário, a regra que dele se extrai baila livremente aos olhos do intérprete que recaem sobre o texto da decisão paradigmática.
Por isso a dificuldade de interpretação. A decisão do precedente não foi construída para casos futuros e, sim, para aquele caso passado. Resolveu-o bem, tão bem que, no presente, foi encontrada e serviu de paradigma após um complexo processo interpretativo para a descoberta da regra universalizável.
Nada disso ocorre quando a decisão é feita para frente, com olhos ambiciosos voltados para situações fáticas que ainda nem ocorreram.
No caso do voto da ministra relatora quando do julgamento do REsp n. 1.704.520-MT, superadas as questões preliminares de natureza procedimental, fez-se um levantamento histórico da recorribilidade das decisões interlocutórias no processo civil brasileiro.
Em seguida, apresentou-se a divergência doutrinária jurisprudencial a respeito da natureza do rol do art. 1.015/CPC. Estabelecidas essas premissas, a relatora passou a examinar a natureza jurídica do rol do art. 1.015/CPC, interpretando as normas constitucionais e as normas infraconstitucionais que regem fundamentalmente o direito processual.
No tópico seguinte, construiu-se a argumentação específica da tese vencedora, no sentido de que o rol do art. 1.015/CPC é taxativo, mas encontra mitigação no conceito de urgência, quando a questão decidida na interlocutória dever ser apreciada pelo tribunal de segunda instância imediatamente. Aqui também a relatora enfrentou o que chama de “potenciais problemas decorrentes dessa conclusão” e buscou dar a eles respostas solucionadoras, inclusive a partir da modulação dos efeitos da decisão, no sentido de que a tese seja aplicada apenas às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão.
Por fim, no item 6 do voto, analisou-se o caso concreto que deu origem ao recurso especial afetado para ser julgado pela sistemática dos repetitivos e, em quatro parágrafos, já nas 57ª e 58ª páginas do voto, deu-se provimento ao recurso, reconhecendo-se o cabimento de agravo de instrumento para discussão sobre a incompetência do juízo.
A estruturação do voto é peça-chave para se compreender de que maneira os tribunais superiores podem (ab)usar do poder a eles conferidos.
Se a norma constitucional atribui competência ao STJ para o julgamento de causas, o ponto de partida do acórdão deve ser a causa, o caso concreto e não o contrário. Partir do caso concreto impõe limites à atividade jurisdicional, limites que não se veem quando o objetivo maior é a construção de uma tese. A tese é vista em si mesma, como sendo ela a finalidade da jurisdição. Não é.
Quando muito, a tese é uma consequência da interpretação da decisão que é construída para o caso concreto. E nem sempre haverá tese, pois nem sempre o caso dará ensejo a uma discussão aprofundada que possa gerar uma resposta jurisdicional paradigmática. Mas mesmo nessas situações o caso é importante e reclama uma resposta específica e bem construída.
Esse é o papel da jurisdição: encontrar a norma para resolver aquele conflito nos estreitos limites daquele caso. Se, por alguma razão, aquela questão jurídica repete-se em milhares de outros casos, trata-se de fato importante a reclamar reflexão pelo Poder Judiciário, inclusive no bojo de procedimentos destinados a coletivizar o julgamento de casos individuais, mas ainda aqui o que motiva o movimento do Judiciário são os casos.
No REsp n. 1.704.520-MT o caso foi apenas um coadjuvante. A tese protagonizou a cena decisória, a pretexto de se construir um “precedente” que orientasse casos futuros e resolvesse pragmaticamente um problema criado pelo texto legal que não contou com a aprovação da doutrina e da jurisprudência.
Na ribalta a tese, na coxia o caso. O avesso.
[1] “Na realidade, o tribunal, ao fixar a tese da taxatividade mitigada, promoveu a repristinação do sistema de recorribilidade das interlocutórias por agravo de instrumento que vigia quando do CPC/1973. A legislação revogada previa que «das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento» (CPC/1973, art. 522). Ou seja, o que definia o cabimento do agravo de instrumento eram os requisitos ensejadores da urgência que, pela decisão do STJ, passaram a definir o cabimento do recurso na vigência do CPC/2015.” (HELLMAN, Renê. Comentários ao Código de Processo Civil – SuperCPC/JuruáDocs, art. 1015 Disponível em: www.juruadocs.com/legislacao/art/lei_00131052015-1015. Acesso em: 04/08/2021).
[2] ROSSI, Julio Cesar. A interpretação do direito é monopólio das Cortes Supremas?. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/60-a-interpretacao-do-direito-e-monopolio-das-cortes-supremas. Acessado em 04/08/2021.
[3] “Tudo isso demonstra que a Corte subsequente, para aplicar um precedente, necessita definir o que realmente a obriga, vale dizer, precisa ter delineada a ratio decidendi do caso já resolvido. Para tanto, deve atentar não só para a linguagem do precedente, para a questão de direito discutida e para os fatos que nele estiveram presentes, mas também para os julgados anteriores e, principalmente, posteriores ao precedente, que possam explicar o significado de declarações contidas no precedente sob interpretação” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 246-247).
[4] LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 127.
[5] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Os tribunais superiores são órgãos transcendentais?. In: ____. Processo e Garantia, vol. I. Londrina: Editora Thoth, 2021, p. 22.
Referências
COSTA, Eduardo José da Fonseca. Os tribunais superiores são órgãos transcendentais?. In: ____. Processo e Garantia, vol. I. Londrina: Editora Thoth, 2021.
HELLMAN, Renê. Comentários ao Código de Processo Civil – SuperCPC/JuruáDocs, art. 1015. Disponível em: www.juruadocs.com/legislacao/art/lei_00131052015-1015. Acesso em: 04/08/2021.
LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. Salvador: JusPodivm, 2014.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
ROSSI, Julio Cesar. A interpretação do direito é monopólio das Cortes Supremas?. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/60-a-interpretacao-do-direito-e-monopolio-das-cortes-supremas. Acessado em 04/08/2021.
Autor
