A tentativa de aplanar a função jurisdicional ao nível da discricionariedade não se justifica (…) pois a apreciação interpretativa permanece sempre vinculada e subordinada à linha de coerência lógica, que se demonstra imanente à ordem jurídica, considerada em sua totalidade orgânica.
Emilio Betti
Recentemente, a Segunda Turma do STJ, no bojo do AgInt no RMS 61.732/SP[1] estabeleceu que não incide o texto normativo (art. 10 do CPC) na hipótese de reconhecimento de incompetência absoluta do juízo.
No recurso ofertado – e aqui não abordaremos a questão da adequação do writ à hipótese concreta dos autos, mas apenas a questão afeta à incidência ou não da “vedação a decisão/fundamento surpresa” – defendeu-se a nulidade do julgado impugnado via mandado de segurança em razão da “teratologia consistente na declinação de competência de ofício do juízo singular para o Tribunal de Justiça Militar”. Sustentou-se que não teria havido “observação do princípio da não surpresa e porque a impugnação da decisão de perda de patente não está elencada na competência originária do Tribunal”.
Nota-se no acórdão uma série de premissas equivocadas, as quais serviram de motivação para a desconsideração do art. 10 do CPC à hipótese concreta.
Eis a síntese do julgado:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL.
DECISÃO PELA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC/2015). NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O recorrente defende a nulidade do julgado impugnado pelo mandado de segurança por teratologia consistente na declinação de competência de ofício do juízo singular para o Tribunal de Justiça Militar. Isso porque não houve observação do princípio da não surpresa e porque a impugnação da decisão de perda de patente não está elencada na competência originária do Tribunal.
2. O art. 10 do CPC/2015 faz referência expressa ao princípio da não surpresa. Assim, em regra, o magistrado não pode decidir com base em algum fundamento que as partes não teve oportunidade de se manifestar.
3. Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias.
4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial.
5. A controvérsia atinente à violação do princípio da não surpresa decorre de possível incompetência absoluta. Eventual vício dessa natureza é considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015).
6. Ademais, a declaração – em si considerada – atinente à declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente. Afinal, a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia. Esse deverá ser devidamente analisado (caso não haja preliminares ou prejudiciais de mérito) pelo juízo competente após o transcurso do devido processo legal. Ou seja, a declaração de incompetência não traduz risco ao eventual direito subjetivo do requerente. Na verdade, a declinação de competência absoluta prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo.
7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, “Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.” 8. Ademais, o ato judicial impugnado pelo mandado de segurança é decisão monocrática proferida em sede de ação ordinária que visa à anulação de ato que determinou perda de graduação do ora recorrente.
8. Não há teratologia nessa decisão porque os membros do Poder Judiciário possuem competência para analisar a sua competência (kompentez). Além disso, independente da natureza do ato de demissão, a análise da competência está fundamentada tanto pela Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual. Não havendo manifesta ilegalidade, não é cabível mandado de segurança contra ato judicial.
9. Por fim, poderia o recorrente ter utilizado do recurso próprio para a impugnar a declinação de competência a partir da eventual natureza administrativa do ato demissionário. Ocorre que mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal.
10. Agravo interno não provido.”
Previamente à análise do julgado, convém destacarmos o conteúdo do texto legal:
“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”
É curioso perceber o modo como o julgado opera com a interpretação do art. 10 do CPC. O relator parte do pressuposto que esse dispositivo encerra o que denomina “princípio da não surpresa”. Essa referência que parece inocente – e que também se encontra na doutrina – no caso do voto em análise, busca esconder a real natureza dessa norma.
Ao impor o dever ao juiz de comunicar às partes com antecedência sobre eventual fundamento que ainda não tenha sido discutido, o art. 10 do CPC apenas concretiza, de forma mais específica, a garantia do contraditório prevista na Constituição Federal (art. 5.º, LV). Logo, o que se tem nele não é um novo princípio nessa selva que se tornou o direito brasileiro, onde brotam princípios sem conteúdo normativo, mas apenas performático. O que se tem ali é uma garantia constitucional de natureza fundamental.
Pela leitura do acórdão, percebe-se que em nenhum momento há menção ao contraditório. Todas as 6 (seis) referências ao termo resultam de remissões/citações de outros julgados. O relator em nenhuma ocasião assume o uso expresso da dicção “garantia fundamental” ou se refere ao art. 10 do CPC como representação do contraditório.
E isso é importante porque o uso da expressão “princípio da não surpresa” dissimula a presença do direito fundamental ao contraditório, subtraindo a sua normatividade, seu peso constitucional e o seu significado fundamental.
Logo após a menção a essa expressão, o relator afirma que essa norma não pode ser interpretada de maneira a tornar-se absoluta e busca relativizá-la com outros princípios. Quando não se reconhece a força constitucional da norma, encurta-se o caminho para uma interpretação que a relativize.
Assumindo tacitamente que o “princípio da não surpresa” tem natureza meramente infraconstitucional, o relator invoca, em primeiro lugar, o “princípio da economia processual” e, com apoio em doutrina, defende a necessidade de haver o mínimo de atividade judicial com o maior resultado possível. Disso conclui-se que a não assumida garantia do contraditório pode ceder em nome da promoção da economia processual e sua “lei do menor esforço”.
Em seguida, tempera o caldo interpretativo com o “princípio da razoável duração do processo” sobre o qual afirma categoricamente sua “natureza constitucional”, para pregar que não sejam praticados atos processuais desnecessários.
Essa menção expressa à natureza constitucional da duração razoável do processo e a falta de reconhecimento imperativo sobre a natureza constitucional do contraditório são dois pontos fundamentais para que se entenda a construção do argumento exposto no voto do relator; qual seja: a norma infraconstitucional do art. 10 do CPC cederia facilmente diante de uma norma constitucional.
Essa “conveniência hermenêutica” revela o desacerto do julgado sob análise, consoante se procura, a seguir, expor de forma sistematizada.
Equivoca-se o acórdão ora analisado ao fundamentar a não incidência do artigo 10 do CPC em razão da (i) desvinculação de “de atos processuais da realização de diligências desnecessárias”; (ii) a jurisprudência do STJ entender pela desnecessidade “de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial”; (iii) hipótese de incompetência absoluta, “vício dessa natureza considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015)”; (iv) “declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente”, uma vez que “a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia”; e, por fim, (v) Corte não reconhece a incidência da proibição de decisão-surpresa na “na declaração de incompetência absoluta”, com arrimo no “Enunciado n. 4 da ENFAM, ´Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015`.
Em primeiro lugar, a pretensa desvinculação da incidência do texto normativo em relação a “diligências desnecessárias” não pode ser compreendida de forma ampla e irrestrita, máxime concedendo ao órgão judicial o poder em definir o que reputa ser necessário ou desnecessário no curso do procedimento, sob pena de instauramos no procedimento legal “zonas de arbitrariedade”, ou seja, espaços autárquicos em que a definição de “necessário/desnecessário” para a incidência do dispositivo legal em comento passa a ser estabelecido sem que se permita identificar um padrão de racionalidade (=espaço vazio de justificação)[2].
Nota-se, por oportuno, que o art. 10 do CPC não contém exceções expressas. Todavia, é de rigor técnico e dogmaticamente sustentável que em situações de tutela provisória calcada na urgência (com pedido inaudita altera parte) o contraditório será, a depender dos fundamentos do requerente e a situação concreta da situação fático-jurídica, diferido ou postergado (como ou sem exigência de caução) para o momento futuro (=após a concessão da medida, com a citação e intimação do requerido). Evidentemente, que, aliada às hipóteses contidas no art. 854 do CPC, s.m.j., revelam-se as únicas hipóteses em que a garantia do contraditório cede à necessidade de se concretizar ou assegurar direitos de iminente perigo de dano, ou mesmo risco à utilidade do procedimento. Nota-se, portanto, que a tutela provisória de urgência em qualquer de suas modalidades e a penhora “on-line” permitem o exercício do contraditório em um – chamemos assim – regime excepcionalíssimo.
Em segundo lugar, o fundamento lançado pela Turma, no sentido de que o STJ possui entendimento pela desnecessidade “de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial”, ao contrário do pretendido, reafirma a necessidade de aplicação da regra contida no art. 10 do CPC. Tanto o art. 932, parágrafo único[3] quanto o art. 1.029, § 3.º[4] do mesmo Código, embora sejam disposições com campos de incidência diversos, reconhecem a sanabilidade de vícios formais[5] e, reafirmam a necessidade de cientificação da parte recorrente para correção.
Em terceiro lugar, a Turma parte da premissa – incorreta, data maxima venia – de que a incompetência absoluta, por ser considerado um vício “tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015)”.
Com efeito, o art. 62 § 2.º do CPC, no que lhe concerne, exige que o órgão julgador, tanto no momento em que analisa os pressupostos processuais da pretensão exercida pelo autor, quanto na eventual alegação de incompetência absoluta pelo réu, determine a comunicação à parte contrária para exercer a garantia do contraditório, a fim de que se manifeste previamente à decisão judicial em torno da competência[6].
Ademais, para além da discussão acerca do que venha a ser “matéria de ordem pública” e suas implicações, é importante consignar que a incompetência absoluta do órgão julgador pode ser sanada ou convalidada (CPC, art. 64, § 4.º), o que já evidencia que o defeito embora grave, não impede sua validade e eficácia.
Isso já demonstra a incompatibilidade entre a causa de rescindibilidade (CPC, art. 966, II), a qual comporta muitos temperamentos com a regra esculpida no art. 64 do Estatuto Procedimental. E, mais, transcorrido o lapso temporal para o ajuizamento da ação desconstitutiva, ocorrerá a convalidação e a incompetência absoluta transmuda-se em regular competência. Portanto, a opção legislativa pela rescindibilidade das decisões proferidas por órgão judicial absolutamente incompetente, além de caracterizar-se como uma opção do legislador, não se revela fundamento sólido a arredar a incidência do art. 10 do CPC. É falacioso, portanto.
Em quarto lugar, o argumento de que a “declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente”, porquanto “a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia” é de uma ingenuidade jurídica ímpar.
O art. 10 do CPC, veda “decisão/fundamento/motivação” surpresa, seja ela de cunho procedimental ou material. Não há nenhuma distinção entre “questões processuais” e “questões de mérito”. De um modo mais direto: decisão é decisão, seja da índole que for (judicial e até mesmo administrativa). Logo, a questão do prejuízo – ou melhor, a prova do prejuízo no famoso brocardo coringa pas de nullitè sans grief – é no sense; toda potencial nulidade (do procedimento), quer seja de “direito processual”, quer seja de “direito material”, já se mostra geradora de malefício. Inexistindo prejuízo, de nulidade não se trata, pois.
Em quinto e último lugar, o acórdão esgrime que o STJ não reconhece a incidência do art. 10 do CPC “na declaração de incompetência absoluta”, tendo por fundamento jurídico o “Enunciado n. 4 da ENFAM”, o qual está assim redigido: “Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015”.
Esse fundamento não convence, seja pela sua fragilidade epistêmica, seja pelo fato de que enunciados genéricos de qualquer órgão, classe, conselhos, fóruns ou institutos não possui carga normativa. Essa, como sabemos, advém, em regra, da lei e de algumas espécies de provimentos dotados de efeitos vinculantes, jamais de sínteses produzidas no interior de organizações, como as acima exemplificadas, as quais espelham, quando muito, a mera opinião de parcela majoritária de seus membros e, não raro, cada entidade verte as suas “soluções”, “sugestões” ou “entendimentos” de forma parcial, revelando apenas puro interesse particular de setores ou agremiações.
Entendimentos difundidos em “enunciados-soluções” elaborados por entidades como as supracitadas, as quais não se confundem, em absoluto, com a genuína doctrine opinion, mas, em alguma medida, assim como ela, não detêm a capacidade de revogar ou ab-rogar dispositivos legais, não podendo ser utilizados como motivi ou ratione a ensejar a inaplicabilidade de dispositivo legal, sem, contudo, viabilizar a sua declaração de incompatibilidade com a Constituição, por meio da via difusa ou concentrada.
E nesse ponto importa destacar que há dentre os enunciados editados pela ENFAM a respeito do CPC/2015 vários que oferecem interpretação que esvazia o conteúdo normativo do art. 10 e, passando ao largo da sua natureza constitucional, deixam de fazer a interpretação adequada, que “é aquela que potencializa e não a que restringe o contraditório”[7].
Por fim, podemos constar, por esse e outros julgados[8] proferidos pelo STJ, que a recente história do art. 10 do CPC – desdobramento e concretização da garantia do devido processo legal e do contraditório, arts. 5.º, LIV e LV da CF – e sua relação com o STJ é de puro e desamor; há um certo romance às avessas marcado por desencontros e esboços de desprezo e irrelevância. Para o Tribunal, o art. 10 do CPC, é uma não-disposição legal, uma mera recomendação a ser (ou não) aplicada ao sabor dos ventos; é, enfim, um não-amor.
[1] BRASIL, STJ, AgInt no RMS 61.732/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019.
[2] RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes?: para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013, p. 172.
[3] Art. 932. Incumbe ao relato: (…) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.
[4] Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: (…) § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.
[5] Diferem-se dos vícios de conteúdo ou substanciais, os quais fulminam o conhecimento dos recursos excepcionais.
[6] Nesse sentido: “O artigo se aplica, ainda, às matérias conhecíveis de ofício. Sim, pois o fato de uma determinada questão ser considerada de ordem pública não retira seu caráter de surpresa em relação às partes. (…); trata-se, simplesmente, de facultar às partes interessadas oportunidades de se manifestar e influenciar a convicção judicial a respeito da aplicabilidade daquele fundamento jurídico ou fático, não invocado ou debatido nos autos” (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil [livro eletrônico]. 4. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020).
[7] HELLMAN, Renê. Comentários ao Código de Processo Civil – SuperCPC/JuruáDocs, art. 10 «in» JuruáDocs n. 201.0730.5000.3300. Disponível em: www.juruadocs.com/legislacao/art/lei_00131052015-10. Acesso em: 03/10/2021.
[8] A título exemplificativo de algumas hipótese de negativa de aplicabilidade do art. 10 do CPC: REsp 1280825/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/08/2016; REsp 1641901/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 20/11/2017; AgInt no AREsp 635.743/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 04/04/2018; REsp 1755266/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 20/11/2018; REsp 1781459/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 21/08/2020 e AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1704500/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019.
Siga a coluna Observatório Processual do STJ.
