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A PROCESSUALIZAÇÃO DOS ESPAÇOS EXTRAJUDICIAIS

Reflexões para a autocomposição em conflitos coletivos e difusos

processualização extrajudicial

Na contemporaneidade, assiste-se a uma evolução da sociedade em rede, hiperconectada e hipervigilante[1]. Uma teia em que os indivíduos dependem um dos outros para a própria mantença da sociedade, das suas atividades laborais e econômicas, das instituições. Paradoxalmente, ao mesmo tempo que o ser humano depende uns dos outros, o fenômeno do neoliberalismo incita o individualismo, sob uma pretensa ilusão de que o homem por si só é suficiente, que sozinho é capaz de viver; e que seus desejos individuais prevalecem frente à coletividade.

A ideologia neoliberal promove arranjos para perpetuar a glorificação do interesse individual, da eficiência econômica, de um cenário de competição desenfreada[2]. Da mesma forma, o Direito Subjetivo também se mostra impregnado no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesta ordem de ideias, para fins de proteção e discussão de direitos coletivos e difusos, estabeleceu-se, no âmbito normativo, a figura do Representante Adequado. Um agente onipresente e onipotente que é capaz de captar todas as vozes que ecoam de grupos e sujeitos indeterminados, equalizando-a em uma pretensão em seu nome.

A lei de ação civil pública (Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985) traz um rol de legitimados para defender o interesse da coletividade, dentre os quais, se destaca o Ministério Público, a Defensoria Pública, associações, dentre outros.

Estes entes são dotados de uma série de técnicas extrajudiciais para assegurar que o Direito Coletivo/Difuso seja observado e tutelado, ainda que não dependa de processo[3], conforme apregoa vertente doutrinária. A título ilustrativo desta técnica há o inquérito civil, o termo de ajustamento de conduta, procedimentos administrativos, recomendações, dentre outros.

Para além das técnicas que este Representante Adequado tem ao seu alcance, vê-se ainda, no contexto brasileiro, um incremento na busca por soluções dialogadas e extrajudiciais, até mesmo com a finalidade de reduzir a carga de trabalho imprimida ao Judiciário, abarrotado e em crise.

Contudo, esta busca desenfreada por soluções consensuais (autocompositiva) a qualquer preço e de qualquer forma, sobretudo em litígios que envolvem direitos coletivos e difusos, tem colocado em risco o próprio Processo e a democracia.

Por óbvio, a atual conformação legislativa e institucional de formulação destes “acordos” não se mostra suficiente aos anseios democráticos, de forma é que preciso cogitar um caminho mais democrático para o debate processualizado de problemas coletivos e difusos.

Nesse sentido, verifica-se que o tratamento conferido pelo ordenamento jurídico, no tocante à extrajudicialidade exercida pelos Representantes Adequados, ainda se encontram meramente no campo da técnica procedimental, sem, contudo, se atentar para os ganhos promovidos com a processualidade democrática. Por isso, reforça-se, aqui neste ensaio, a imprescindibilidade de se conferir a este tipo procedimental as garantias processuais e a participação dos interessados na confecção da solução consensuada do litígio.

Isso leva a uma reflexão necessária: procedimentos extrajudiciais, que tramitem em instâncias administrativas dos Representantes Adequados definidos por lei (como a Lei n. 7347/1985 – Ministério Público, Defensoria Pública, Associações, dentre outras), não podem ser conduzidos ao arrepio do Processo.

Se de um lado o procedimento é uma concatenação de atos organizados para um determinado fim[4], o Processo é instituição constitucionalizada, regida por princípios-institutos (contraditório, isonomia, ampla defesa, direito ao advogado e à gratuidade procedimental) e referenciará a procedimentalidade. “O processo, por concretização constitucional, é aqui concebido como instituição regente e pressuposto de legitimidade de toda criação, transformação, postulação e reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes, judiciais e administrativos[5].

Entretanto, em desrespeito ao que se entende por Processo no atual Estado Democrático, há estudiosos que insistem em defender que a negociabilidade em matéria coletiva “requer aguçada sensibilidade do órgão público legitimado”[6] ou até mesmo sustentar que o desenho institucional atribuído pela Constituição Brasileira de 1988, ao Representante Adequado, como o Ministério Público, o lança a um protagonismo na condução de soluções de litígios coletivos e estruturais[7].

O ponto crucial da problemática é que não basta a formalização de procedimentos ou técnicas extrajudiciais para a resolução de conflitos, que acabam por reforçar o protagonismo e autoritarismo de determinadas instituições olvidando-se do povo. É preciso ir além. É preciso cogitar bases para que se possa chegar legitimamente ao consenso, para que os afetados possam ser genuinamente ouvidos e colaborarem para as pactuações de acordos, por meio do Processo.

Como acentua o professor Vicente Maciel Jr conflitos coletivos e difusos exigem a participação dos interessados/afetados, porque muita das vezes a solução a ser proposta imporá modificações e adequações à sociedade em geral: “É inegável que a demanda coletiva possui, portanto, uma grande força participativa, mesmo porque o seu resultado poderá gerar modificações e adequações de atos de execução dos agentes políticos no exercício de competências de poder. Isso representa uma forma de controle participativo e a ação coletiva é uma forma de linguagem jurídica adequada à colocação em debate do discurso sobre questões controvertidas na sociedade[8].

O mérito coletivo – seja em uma solução construída perante o Judiciário, seja aquela construída pelas partes em procedimento extrajudicial – exige a participação, até mesmo para assegurar a legitimidade do resultado final alcançado: “O mérito no processo coletivo é resultado da participação de todos os interessados difusos e coletivos na definição da matéria e das questões de mérito para, assim, viabilizar a constituição de um lócus processual de ampla discursividade da pretensão e alcançar, por conseguinte, a legitimidade democrática do provimento jurisdicional”[9].

Portanto, nesta fase em que há profundas discussões pela ciência e pelo Legislativo, com a tramitação de projetos de lei[10] que visam a reformar aspectos do “processo coletivo”[11], é imprescindível que levantemos vozes e críticas para quebrar o autoritarismo do Representante Adequado e propor a criação de espaços processualizados, no âmbito da extrajudicialidade, assegurado o contraditório, ampla defesa e isonomia, para que os interessados possam discutir os temas (objeto), antes da entabulação de acordos ou termos de ajustamento de condutas.

[1] Acerca do tema conferir: ZUBOFF, Shoshana. A era do capitalismo de vigilância: a luta por um futuro humano na nova fronteira do poder. 1ª ed. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2020; CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 14ª reimpressão com novo prefácio. São Paulo: Paz e Terra, 2011.

[2] STEGER, Manfred B.; ROY, Ravi K. Neoliberalism: a very short introduction. Oxford University Press, 2010, p. 11.

[3] VITORELLI, Edison. Inquéritos civis, termos de ajustamento de conduta e recomendações estruturais: o caso do atraso na análise de benefícios previdenciários. In: VITORELLI, Edilson; ZANETI JR, Hermes. Casebook de processo coletivo: estudos de processo a partir de casos – vol. 2: técnicas extrajudiciais de tutela coletiva e temas especiais, São Paulo: Almedina, 2020, p. 488.

[4] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e teoria do processo. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

[5] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 13. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 157.

[6] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Acordos Materiais e Processuais nas Ações Civis Públicas Fundadas em Atos de Improbidade Administrativa In: Coletivização e Unidade do Direito, Londrina: Thoth, 2019, p. 283.

[7] VITORELLI, Edison. Inquéritos civis, termos de ajustamento de conduta e recomendações estruturais: o caso do atraso na análise de benefícios previdenciários. In: VITORELLI, Edilson; ZANETI JR, Hermes. Casebook de processo coletivo: estudos de processo a partir de casos – vol. 2: técnicas extrajudiciais de tutela coletiva e temas especiais, São Paulo: Almedina, 2020, p. 488.

[8] MACIEL JR, Vicente de Paula. Teoria das Ações Coletivas – As ações coletivas como ações temáticas. Belo Horizonte: LTR, 2006, p. 119.

[9] COSTA, Fabrício Veiga. A construção do mérito participado no processo coletivo, 2012, p. 160.

[10]A título ilustrativo, têm-se os Projetos de Lei n. 4.441/2020 e 4.778/2020, que visam propor alterações legiferativas na Ação Civil Pública.

[11] Com esteio nas lições de André Del Negri e Elisa Kioz, há uma impropriedade terminológica na expressão “processo coletivo”, já que “o processo é uma instituição jurídica singular. Desta maneira, ele (o processo) não é “coletivo”. Nessa linha, é de se notar, que o processo é uma instituição jurídica que rege procedimentos, tanto no Legislativo (processo legislativo), como no Executivo (processo  administrativo) e também no Judiciário (processo judicial)”. DEL NEGRI, André; KIOZ, Elisa. Ações coletivas, movimentos sociais, democracia e processo: uma abordagem conceitual-crítico-reflexiva (em espaço processual) e outras considerações. R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro; Belo Horizonte, ano 25, n. 99, p. 73-92, jul./set. 2017.

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