Coodernação: Miguel Kfouri Neto e Rafaella Nogaroli
I. INTRODUÇÃO
Depois de a Colômbia ter protagonizado, por meio de decisão judicial, o reconhecimento do direito à morte digna, o Peru é o segundo país latino-americano a ter uma decisão sobre o tema.
O ponto em comum entre os dois países é que a análise da questão não se deu pelo Poder Legislativo, mas sim pelo Poder Judiciário que, na inoperância do primeiro, cumpriu o dever constitucional de garantir o exercício de direitos fundamentais.
O reconhecimento do direito de morrer dignamente na Colômbia ocorreu, inicialmente, por meio do controle abstrato de constitucionalidade. Em 1997 foi proposta ação de inconstitucionalidade contra o disposto no art. 326 do Decreto n. 100, de 1980 (Código Penal então vigente), que previa, como fato típico, a conduta de matar alguém por piedade, com o objetivo de colocar fim a intensos sofrimentos provenientes de lesão corporal ou enfermidade grave ou incurável. A pena para o homicídio piedoso era de seis a três anos.
A Corte Constitucional Colombiana não só julgou improcedente o pedido como foi além. Os juízes asseguraram que a eutanásia não podia ser considerada fato típico. Mas, para isso determinadas condições deviam ser observadas.[1] Essa decisão de vanguarda levou uma mulher de nome fictício Júlia a pleitear o direito de morrer[2]. E, no ano de 2015, outro cidadão colombiano, José Ovídio González, caminhou para a morte depois de seu caso ser avaliado por uma junta multidisciplinar.
Por se tratar de controle concentrado de constitucionalidade, as decisões proferidas pela Corte Constitucional Colombiana produziram efeitos erga omnes, alcançando todos os cidadãos que desejam a morte digna, desde que cumpram com os requisitos fixados pela Corte e estampados na Resolução n. 1216/2015.
Por sua vez, a decisão da Corte Superior de Justiça de Lima, Peru, declarou inaplicável o art. 112 do Código Penal que tipifica o crime de homicídio piedoso, limitando os efeitos da decisão à requerente Ana Milagros Estrada Ugarte.
Isso porque, o “Proceso de Amparo” do qual se valeu Ana Estrada afigura-se como garantia constitucional para defesa de direitos fundamentais, violados ou ameaçados por ação ou omissão de qualquer autoridade, funcionário ou pessoa.
O presente texto visa analisar a decisão peruana, datada de 22 de fevereiro de 2021. Para tanto, o item II se ocupará do caso e o item III se destina a perquirir os desafios jurídicos da modernidade na efetivação dos direitos fundamentais.
II. O CASO ANA MILAGROS ESTRADA UGARTE
A psicóloga Ana Milagros Estrada Urgarte, quarenta e quatro anos, padece de polimiosite, doença inflamatória, degenerativa e incurável, que afeta os músculos, causando dor, fraqueza e muito cansaço.
A história clínica de Ana mostra que a enfermidade se iniciou quando ela tinha doze anos, tendo sido diagnosticada, aos catorze, com a doença denominada dermatomiosite. Nessa época ela foi submetida a biopsias e intervenções dolorosas, além de ver transformado o seu rosto pelo uso de corticoides. Aos vinte anos, sua debilidade muscular foi tão grande que Ana passou a usar cadeira de rodas.
Ana buscou outros tratamentos, inclusive fora do país, mas os resultados foram infrutíferos e, em 2015, seu estado de saúde se complicou. Ela foi submetida a uma traqueostomia e uma sonda de gastrostomia passou a ser o meio de alimentá-la. Esse processo traumático levou-a a uma total dependência física, com perda de privacidade e intimidade, além de inaptidão para o trabalho.
A doença de Ana trouxe-lhe incapacidade física, mas sua consciência permanece intacta. Com total discernimento, Ana se torna uma “ativista de sua própria causa” e pleiteia judicialmente o direito de morrer com dignidade.
O denominado “Proceso de Amparo” foi movido pela Defensoria Pública em favor de Ana Milagros Estrada Ugarte, tendo como sujeitos passivos o Ministério da Saúde, o Seguro Social de Saúde e o Ministério da Justiça e Direitos Humanos.
Os pedidos formulados foram: a declaração de inaplicabilidade do art. 112 do Código Penal que tipifica o crime de homicídio piedoso para que Ana possa optar pela eutanásia, sem que terceiros sejam penalizados, além da operacionalização do procedimento com o fornecimento de todas as condições administrativas, assistenciais e sanitárias para o exercício do direito à morte digna. Além disso, pediu que o Ministério da Saúde elaborasse Portaria de modo a regulamentar o procedimento médico de eutanásia em situações semelhantes à de Ana Estrada.
Sob o título “Outras questões de procedência”, a Corte Superior de Justiça de Lima analisou conjuntamente os princípios da separação dos poderes e da correção funcional. Enquanto o primeiro assegura a divisão das funções constitucionais, o segundo estabelece limitação hermenêutica, de modo a evitar a usurpação de competências.
Ao minimizar críticas sobre um possível ativismo judicial, a Corte entendeu que a análise sobre o direito à morte digna não evidencia “interpretação forçada” da norma constitucional, o que ocorreria nas hipóteses de não cumprimento ou não acolhimento das leis ditadas pelo Legislativo.
Para analisar cada questão formulada o juiz relator dividiu em cinco itens o critério de abordagem, a saber: a) a declaração judicial da existência do direito à morte digna, b) a inaplicabilidade do art. 112 do Código Penal, a fim de que Ana Estrada possa ser assistida em sua morte, c) o estabelecimento de mecanismos e critérios de aplicabilidade do direito à morte digna, d) o estabelecimento de protocolos para viabilizar a execução do direito à morte digna, e e) a criação de protocolos para casos similares.
Ao iniciar a análise sobre a existência do direito à morte digna (a), o relator invocou uma sentença do Tribunal Constitucional peruano em Habeas Corpus, a fim de justificar o reconhecimento de direitos inominados, novos direitos ou direitos derivados daqueles expressamente estabelecidos na Constituição. No Habeas Corpus buscou-se a garantia do direito à verdade, mesmo que sem previsão no Texto Constitucional.
Nesse sentido, conquanto não exista, na legislação positiva, enunciado que declare o direito à morte digna, é possível perquirir sua existência a partir da interpretação de direitos fundamentais.
Quanto à arguição de inaplicabilidade do art. 112 do Código Penal, a fim de que Ana Estrada possa ser assistida em sua morte (b), importante ressaltar que o pedido se restringe à efetivação de direito fundamental a um caso concreto, não ensejando derrogação legislativa, e tampouco, declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes.
Após detida análise da doutrina penal sobre o homicídio piedoso, a Corte destacou o caso de Ana Estrada para não configurá-lo como tipo penal, pois “[…] a eutanásia num caso como o de Ana Estrada, mais do que um homicídio piedoso, como é denominado o tipo penal em questão, significa permitir que a natureza humana conclua seu trabalho.”[3] (PERU, 2021, tradução livre)
Ao analisar os itens c e d, respectivamente, o estabelecimento de mecanismos e critérios de aplicabilidade do direito à morte digna; e o estabelecimento de protocolos para viabilizar a execução do direito à morte digna, a Corte reforçou as funções do Ministério da Saúde e do Seguro Social de Saúde. Ao primeiro, cabe a proteção da saúde e da vida dos cidadãos, bem como a promoção de políticas gerais de saúde. Ao segundo, cumpre o dever de prestar serviços de saúde.
Diante das funções mencionadas, a Corte determinou a constituição, por ambas as instituições, de Comissões Médicas interdisciplinares, assegurando a objeção de consciência e a reserva da identidade dos profissionais da Medicina. Determinou, ainda, que o Seguro Social de Saúde (EsSalud) crie uma comissão com o objetivo de elaborar plano de cuidados e aspectos técnicos da decisão, e protocolo para cumprimento do direito à morte digna; e outra que execute a eutanásia. Ao Ministério da Saúde foi ordenada a criação de comissão para aprovar o plano elaborado pelo Seguro Social de Saúde.
Quanto ao pedido de elaboração de protocolos para casos similares (e), a Corte o julgou improcedente, ao fundamento de que o “Proceso de Amparo” se restringe à tutela de direitos individuais.
III. OS DESAFIOS JURÍDICOS DA MODERNIDADE NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O caso Ana Estrada nos leva a refletir acerca dos desafios do Direito na contemporaneidade, especificamente quanto à legitimidade da normatização de situações jurídicas existenciais.
As modernas teorias da interpretação afastam a ideia de subsunção do fato à regra. No julgado acima analisado, percebemos o esforço interpretativo que foi reconstruído na decisão judicial com o intuito de se reconhecer o exercício de um direito fundamental, a despeito do que prevê o art. 112 do Código Penal peruano.
Apesar de o Estado moderno ter assumido a perspectiva de que o exercício das liberdades deveria ser limitado pelas hipóteses estabelecidas em lei – ou seja, a toda pessoa é permitido fazer tudo o que não é proibido pela regra – hoje sabemos que esse limite pressupõe a reconstrução normativa em cada situação jurídica.
A diversidade constitutiva das sociedades democráticas instiga o Direito a repensar a forma de normatizar o exercício das liberdades fundamentais. Ao contrário da proposta legalista do início do século XIX, que estabelecia um éthos a ser compartilhado por todos, na contemporaneidade, o que se busca é o reconhecimento de uma variedade de éthos que se constitui em muitos projetos de vida boa.
Mas como enfrentar o desafio de legitimidade da normatização de situações jurídicas? Pela tripartição de poderes, essa é uma função típica do Legislativo que tem o dever constitucional de assegurar o exercício das liberdades fundamentais, sem que tais decisões sejam ancoradas única e exclusivamente nos interesses da maioria. É sua função tanto a criação quanto a atualização das normas.
Ao Judiciário cabe aplicar a norma jurídica. Todavia, diante da inoperância do Legislativo, ele é compelido a construir respostas para casos levados à sua análise, de forma a garantir iguais liberdades fundamentais. Isso se verifica porque os direitos da pessoa não se constituem em um rol exaustivo, e o caso Ana Estrada é exemplo disso. Conforme já discorrido acima, Ana Estrada temia pelo dia em que não conseguiria mais se fazer entender e teria dificuldades na deglutição. Por isso, dirigiu o seu pedido ao Judiciário.
Nosso entendimento verte no sentido de que não se trata de sobreposição do Judiciário ao Legislativo. Quando o exercício das liberdades fundamentais demanda uma resposta imediata do Legislativo na atualização ou na criação de normas, sua inércia levará a atuação do Judiciário. Na introdução desse texto mencionamos a decisão do Judiciário colombiano no reconhecimento do direito de morrer. Cabe aqui retomá-la para enfatizar o descompasso entre os poderes daquele país.
A primeira sentença da Corte Constitucional Colombiana é de 1997[4], quando foi proposta ação de inconstitucionalidade contra o disposto no art. 326 do Decreto n. 100, de 1980 (Código Penal então vigente), que previa, como fato típico, a conduta de matar alguém por piedade, com o objetivo de colocar fim a intensos sofrimentos provenientes de lesão corporal ou enfermidade grave ou incurável.
Na sentença C-239/1997, a Corte não acatou o pedido de inconstitucionalidade, assegurando que a eutanásia não poderia ser considerada crime, desde que determinadas condições fossem observadas. Nessa ocasião, o Judiciário instou o Legislativo a criar lei que estabelecesse critérios para a prática do ato, o que não foi feito.
Mais de dez anos depois, outro caso foi levado ao Judiciário colombiano motivando nova decisão da Corte (Sentença T-970/2014). Dessa vez, o Executivo foi impelido a editar norma regulamentadora para a prática do ato de eutanásia, consubstanciada pela Resolução n. 1216/2015, do Ministério da Saúde e Proteção Social.
Embora o resultado das decisões judiciais da Colômbia e do Peru tenha sido o mesmo, posto terem reconhecido o exercício do direito fundamental à morte digna, o alcance foi diferente. A ação proposta por Ana Estrada (Proceso de Amparo) não implicava em decisão judicial com efeito erga omnes, ao contrário das ações de inconstitucionalidade propostas perante o Judiciário colombiano.
Apesar de até o presente momento a decisão judicial proferida pela Corte Superior de Justiça de Lima não ter transitado em julgado, entendemos que o reconhecimento judicial, ainda que em ação com efeito inter partes, recomendará a atuação dos poderes republicanos para alcance a todo cidadão. Afinal, estamos diante do exercício de liberdades fundamentais.
CONCLUSÃO
A morte digna é um direito de toda pessoa. Diante dos avanços das Ciências da Saúde e das Biotecnologias, passou-se a discutir com maior ênfase a maneira como tal liberdade pode ser exercida. A disponibilidade de medicamentos e de técnicas terapêuticas possibilitou que pessoas com doenças graves vivessem mais e melhor. No entanto, chegada a hora do cansaço e das dores, há que se permitir parar de investir, sob pena de o direito de viver se transformar em dever de sofrer.
Muitos poderão invocar a vida com qualidade pelos cuidados paliativos. Essa inclusive foi a argumentação da Sociedade Peruana de Cuidados Paliativos no caso Ana Estrada. No entanto, cuidados paliativos não se contrapõem à eutanásia. Caberá a cada titular do direito deliberar, em uma relação médico-paciente dialógica, qual seria a hipótese adequada à efetivação daquilo que se define como conteúdo à própria dignidade, enquanto pessoa humana. Um direito não precede o outro. Surgem contemporaneamente.
A decisão que concedeu a Ana Estrada a liberdade de escolher pela morte ainda não transitou em julgado, embora seja de vanguarda para o Peru e para a América Latina.
O advento do pós-positivismo do Direito reclama por uma atuação coordenada dos Poderes da República para a efetivação de direitos fundamentais, quer eles estejam expressamente previstos no Texto Político, quer eles decorram de preceitos advindos da comunidade política democrática e do anseio pelo exercício igualitário de liberdades fundamentais.
[1] Nesse sentido, vide: SÁ, Maria de Fátima Freire de; MOUREIRA, Diogo Luna. O direito subjetivo à morte digna: uma leitura do direito brasileiro a partir do caso José Ovídio González. Civilistica.com, v. 5, n. 2, p. 1-16, 29 dez. 2016.
[2] COLOMBIA. Corte Constitucional Colombia. Sala Novena de Revisión, Sentencia T-970/14, Rel. Luis Ernesto Vargas Silva, j. em 15/12/2014. Disponível em: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-970-14.htm. Acesso em 12/07/2015.
[3] […] la eutanasia en un caso como el de Ana Estrada, más que un homicidio piadoso, como lo denomina el tipo penal en cuestión, es permitir que la naturaleza humana concluya su trabajo […]”. (PERU, 2021)
[4] SÁ, Maria de Fátima Freire de; MOUREIRA, Diogo Luna. O direito subjetivo à morte digna: uma leitura do direito brasileiro a partir do caso José Ovídio González. Civilistica.com, v. 5, n. 2, p. 1-16, 29 dez. 2016.
Autor
