DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS NO SISTEMAS DE MATRIZ CIVILISTA E DE MATRIZ INGLESA

“Legal history and comparative law are much of a muchness; views may differ on which of these twin sisters is  the more comely, but there is no doubt that the legal historian must often use the comparative method and that if the comparatist is to make sense of the rules and the problems they are intended to solve he must often investigate their history.” (Zweigert, Konrad – Kötz, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts [1971], trad. ao ing. de Weir, Tony, Introduction to Comparative Law, 3^a ed., Oxford, Clarendon, 1998, p. 8)

Uma tradicional e celebérrima summa divisio no direito ocidental é a que os romanos empregaram para agrupar em dois gêneros as diversas espécies de ação judicial. “Si quaeramus, quot genera actionum sint, uerius uidetur duo esse, in rem et in personam”[1]: “Se indagarmos quais sejam os gêneros das ações, parece mais preciso dizer que sejam dois: real e pessoal”, escreveu Gaio no século II d.C., querendo com isso dizer que toda ação é pessoal (actio in personam) ou real (actio in rem). São pessoais as ações em que o autor exige judicialmente que o réu dê alguma coisa (dare), que faça algo (facere) ou que responda por um dever de garantia (praestare[2])[3]. Ao revés, são reais as ações em que o autor reclama algo que é seu, ou alega ter o direito de usar ou fruir a coisa, ou afirma ter direito de passagem ou de aqueduto, ou ainda discute o direito de construir, ou de impedir a construção de prédio vizinho, acima de certa altura[4].

As Institutas de Justiniano, mais enfaticamente (“Omnium actionum…summa divisio in duo genera deducitur…” = “A grande divisão de todas as ações…é deduzida em dois gêneros…”), repetiram a fórmula de Gaio, especificando (sem rigor dogmático, evidentemente) que as ações pessoais cabem contra quem está obrigado por um contrato ou por um delito (“…obligatus est vel ex contractu vel ex maleficio…”) e que as ações reais se movem contra alguém sem qualquer vínculo obrigacional com o autor (“…qui nullo iure ei obligatus est…”) para dirimir controvérsia acerca de uma coisa (“…de aliqua re controversiam.”) [5]. Consagrou-se, assim, um critério sistemático que, embora pouco explorado pelos jurisconsultos romanos, inseria-se na clássica tricotomia persona–res–actio[6] e teve inegável impacto na sistematização do direito privado moderno.

Essa antiga classificação fundamental das ações serviu de base para a moderna distinção de direito material entre os direitos pessoais, que geram direitos e deveres inter partes, e direitos reais, oponíveis erga omnes. Acúrsio foi um dos que traduziu à linguagem de direito material o que Gaio e as Institutas de Justiniano haviam enunciado em termos processuais: “…illae sunt reales, quando ad res agitur. Item in personam, quando ad personales praestationes agitur”: “<As ações> são reais quando movidas tendo em vista uma coisa; são pessoais quando movidas tendo em vista prestações pessoais”[7].

Mas foi a pensamento jurídico alemão do século XIX que assentou as bases epistemológicas da distinção entre os direitos reais e os direitos pessoais nos sistemas jurídicos de matriz romana, e muito dessa idealização deve-se à jurisprudência conceitual (Begriffsjurisprudenz) de Savigny. Tomando como pressuposto a inerente vocação do indivíduo (entendido como ente abstrato, completo e homogêneo) para se autodeterminar e externar uma vontade, bem como a natural existência de um âmbito dentro do qual essa vontade pode ser legitimamente exercida sem interferências externas[8], Savigny afirma que o domínio da vontade (Herschaft) pode recair tanto sobre um ato de alguém (Handlung) como sobre uma coisa (Ding).

Em ambos os casos, trata-se de uma relação jurídica de dominação. “Ein solches Verhältniss der Herrschaft über eine einzelne Handlung der fremden Person nenne wir Obligation”[9], isto é, a obrigação nada mais é do que uma relação de dominação sobre um único ato de outra pessoa. Essa mesma relação de dominação, quando recai sobre uma coisa, gera uma potencialidade de direitos, os quais recebem a denominação de “direitos reais” (dinglichen Rechte)[10]. A antiga distinção romana entre actio in rem e actio in personam, embora fosse bem menos precisa, era a manifestação processual da diferença material entre o direito das obrigações (Obligationenrechts) e o direito das coisas (Sachenrechts)[11]. Estava lançada a moderna distinção dos sistemas de direito civil entre os direitos pessoais e os direitos reais.

Em terras brasileiras, a distinção entre direitos reais e direitos pessoais foi levada ao extremo na Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas, que quis fundar todo seu sistema de direito civil nessas duas categorias. Direitos reais e pessoais, na visão de Teixeira de Freitas, são os componentes fundamentais “de toda a riqueza pública, de toda a riqueza particular”[12]. Firme nessa premissa, não concebia as relações familiares nem o direito das sucessões como categorias fundamentais autônomas, o que lhe rendeu críticas da doutrina da época[13].

Para Teixeira de Freitas, direitos reais são aqueles que recaem imediatamente sobre uma coisa e que, quando concentrados em uma única pessoa, formam a propriedade (“em unidade verdadeira, formando o direito de domínio”), podendo também estrar distribuídos entre duas ou mais pessoas (“…em unidade artificial, distribuídos por dois ou mais agentes…”), em cujo caso dão lugar aos direitos reais sobre coisa alheia (“Podem haver combinações de todo o gênero…)[14]. Os direitos pessoais, por outro lado, são aqueles que produzem efeitos perante as pessoas obrigadas entre si, (“…affectão uma ou mais pessoas obrigadas…”) e somente incidem sobre uma coisa por intermédio das pessoas obrigadas[15].

A dicotomia romana actio in rem/actio in personam teve um desenvolvimento bem diverso na Inglaterra. Como se sabe, o direito inglês (ou “common law”) evoluiu de maneira relativamente autônoma e foi pouco influenciado pelas fontes romanas, muito mais difundidas no continente europeu. Mesmo assim, alguns lampejos de romanismo conseguiram deixar a sua marca. Uma das grandes obras seminais do direito inglês no século XIII, De legibus et consuetudinibus Angliae, de Henry de Bracton, inspirou-se, em larga medida, na Summa de Azo[16], que fez extensos comentários às Institutas de Justiniano. Entre esses “empréstimos” está, nada mais e nada menos, a distinção entre actio in rem e actio in personam, que é essencialmente a mesma esboçada nas Institutas[17].

A superlativa importância política e econômica do patrimônio fundiário durante a Idade Média, entretanto, logo resultou numa transposição do binômio actio in rem/actio in personam para o âmbito da classificação dos bens. Assim, os bens imóveis (res immobilis) passaram a ser tutelados por actiones in rem, ao passo que os bens móveis (res mobilis) davam ensejo à tutela das actiones in personam[18]. Mas essa associação nunca foi absoluta. Até hoje, a denominação “real property” nem sempre corresponde a um terreno e suas acessões (como é o caso de certas relíquias de família, denominadas “heirlooms”), assim como “personal property” inclui direitos que podem ser opostos a terceiros (como é o caso das locações de longo prazo, denominadas “leaseholds”)[19].

A principal consequência da associação (hoje essencialmente histórica) entre actio in rem/real property/immovables, de um lado, e actio in personam/personal property/movables, de outro, é que as categorias de coisas e direitos no direito inglês não se articulam no plano do direito material, mas no âmbito do antigo direito processual, ou seja, em função do tipo de ação que tutelava a relação em questão. Daí que a classificação fundamental das coisas no direito inglês comporte duas grandes categorias: a real property ou reality, antigamente tutelada por real actions ou actiones in rem, e a personal property ou personalty, tradicionalmente tutelada por personal actions.

A primeira categoria abrange as concessões feudais (tenures) da posse e gozo (possession and enjoyment) de um terreno (lands and tenements), as quais eram tuteladas mediante um writ of right ou um writ of entry. O objetivo dessas ações era obter a reintegração de posse no imóvel. Tais writs eram qualificados como real actions não porque visassem a reaver a coisa de qualquer pessoa, mas pelo fato de permitirem a recuperação efetiva da coisa, fosse de qualquer pessoa, fosse de um terceiro específico.

A segunda categoria, por sua vez, formou-se paulatinamente, constituindo uma espécie de classificação residual e subsidiária da primeira, na qual passaram a figurar os bens insuscetíveis de inclusão na primeira categoria. Abrangia, principalmente, os bens móveis (goods ou chattels), que eram tutelados por personal actions que não visavam especificamente à restituição da coisa, pois facultavam ao réu o pagamento do valor correspondente. Era o que ocorria com as ações de detinue e de trover, pelas quais se buscava a condenação do réu ao pagamento de uma soma em dinheiro.

O feudalismo desapareceu e as ações reais (real actions) foram abolidas, assim como a maior parte das regras que distinguiam a realty da personalty[20]. Além disso, a doutrina inglesa hoje tende a reconhecer que a única distinção verdadeiramente relevante é a que se faz entre os bens móveis e imóveis[21]. Porém, apesar de tudo isso, a terminologia e os conceitos do direito inglês ainda estão fortemente ancorados na tradição jurídica medieval especificamente inglesa. Fica claro que o particular desenvolvimento do direito inglês, à margem da tradição romana que marcou a formação do direito privado continental, impediu a formação de um arcabouço terminológico-conceitual compatível com as categorias da tradição civilista, caracterizando um caso de resistência[22] à influência do direito romano, pelo menos no que diz respeito ao conteúdo dos direitos reais[23].

Em suma: a dicotomia romana actio in rem/actio in personam adquiriu um sentido específico em cada sistema. Sem afirmar a perfeita correspondência entre os conceitos, pode-se representar esquematicamente o caminho seguido em cada sistema:

Adaptados os termos à nomenclatura hoje vigente em cada sistema, temos o seguinte esquema de categorias aproximadas (porém não estritamente equiparáveis) entre os sistemas:

Na praxe jurídica, essas divergências terminológicas e conceituais podem vir à tona em casos que envolvam relações jurídicas com elementos de internacionalidade. Recentemente, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais resolveu um litígio no qual a distinção entre personal property e real property teve relevância fundamental para o desfecho do caso[24]. Em 2010, um casal de brasileiros obteve divórcio judicial consensual na Flórida, Estados Unidos, onde ambos estavam domiciliados à época. Na sentença de divórcio ficou consignada a partilha da “personal property” apenas, com a atribuição a cada parte da propriedade sobre os bens da “personal property” que estivessem em sua respectiva posse. Não houve menção a outros bens.

Antes do divórcio, entretanto, a ex-mulher havia celebrado, em seu nome exclusivamente, compromisso de compra e venda para adquirir imóvel situado no Brasil, vindo a registrar o contrato na matrícula do imóvel somente após a decretação do divórcio. O ex-marido, após a homologação da sentença de divórcio pelo Superior Tribunal de Justiça, moveu ação de extinção de condomínio, requerendo a atribuição exclusiva da metade de dito imóvel, tendo em vista se tratar de bem que integraria a comunhão matrimonial de bens, convertida em condomínio comum após o trânsito em julgado da sentença prolatada nos Estados Unidos.

Não custa perceber que o cerne da questão era definir a extensão dos efeitos patrimoniais da sentença norte-americana, e que para tanto era fundamental determinar o exato sentido da expressão “personal property”, que no acórdão foi traduzido por “bens pessoais”. A decisão equiparou “personal property” à categoria “direitos pessoais”, afastando a incidência da partilha realizada nos Estados Unidos sobre a “real property”, traduzida como “bens reais” e equiparada à categoria “direitos reais” dos sistemas civilistas.

Além disso, o acórdão também determinou que a partilha não abrangia eventuais bens imóveis do casal, pois estes necessariamente se inserem na categoria “real property”, que sequer fora mencionada na sentença de divórcio. Como a aquisição da propriedade imobiliária, neste caso, se deu com registro do título no Registro de Imóveis e após o trânsito em julgado da sentença de divórcio, a decisão indeferiu o pedido de extinção de condomínio, pois o compromisso não registrado concluído antes do divórcio havia gerado direitos pessoais apenas, e esses direitos já haviam sido partilhados nos termos da sentença de divórcio prolatada nos Estados Unidos.

Embora não haja uma correspondência exata entre a “personal property” dos sistemas de matriz inglesa e os “direitos pessoais” dos sistemas de matriz civilista, o acórdão foi feliz ao associar essas duas categorias no caso concreto. Com efeito, o litígio tinha por objeto a propriedade sobre um bem imóvel, que jamais poderia integrar a categoria “personal property”. Bastava, portanto, excluir o bem imóvel da equação, que foi exatamente o que o acórdão fez ao equiparar as categorias. A decisão teve, ainda, o mérito de inserir o compromisso de compra e venda não registrado na “personal property”, o que é coerente com o critério de equiparação adotado pelo juízo.

Resta indagar: seria conveniente generalizar essa equiparação? Definitivamente não. Se o objeto do litígio fosse a propriedade sobre um veículo automotor, por exemplo, a equiparação seria problemática, pois embora um automóvel integre a categoria “personal property” nos sistemas de matriz inglesa, a propriedade sobre qualquer bem corpóreo, nos sistemas de matriz civilista, insere-se na categoria “direitos reais”. Neste caso, provavelmente seria mais compatível com o sentido da sentença de divórcio prolatada na Flórida equiparar “personal property” a “bens móveis”. Em todo caso, seria necessário investigar o contexto da decisão judicial norte-americana para determinar seu exato alcance no ordenamento jurídico brasileiro.

O caso acima narrado reforça a tese de que direito romano pode servir como ponto de partida para uma comparação entre sistemas jurídicos. Mesmo que cada sistema tenha evoluído por caminhos muito distintos, os institutos de direito romano ainda podem ajudar a traçar a verdadeira natureza dos conceitos e o sentido preciso das regras de cada ordenamento, permitindo resolver problemas complexos adequadamente.

* Esta coluna é produzida pelos professores Bernardo Moraes e Tomás Olcese e por estudiosos convidados, todos interessados no Direito Romano e suas conexões com o Direito Contemporâneo.

* Agradeço a Bernardo de Moraes pela leitura crítica deste artigo e pelas excelentes observações de forma e conteúdo, em especial no que diz respeito ao pensamento de Teixeira de Freitas, bem como por ter me franqueado o acesso antecipado ao artigo científico da sua autoria: Moraes, Bernardo Bissoto Queiroz, A Parte Geral no Esboço de Teixeira de Freitas [artigo em curso de publicação].

[1] Gai. 4, 1.

[2] O significado do verbo “praesto. –as, –are, –avi, –atum” nas fontes jurídicas romanas é sabidamente problemático, porém se sabe que denotava a responsabilidade pelo cumprimento de determinados deveres adicionais que surgiam em certas relações contratuais específicas, como era o caso da responsabilidade contratual por dolo (dolum praestare), culpa (culpam praestare), evicção e custódia (custodiam praestare), entre outros. Acerca do tema, cf. Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society, 43 (1953), p. 317 (no verbete “praestare”). Para uma análise aprofundada do tema, cf. Nacata Júnior, Edson Kiyoshi, A Responsabilidade por Custodia no Direito Romano – Análise do problema na compra evenda (emptio venditio), Tese (Doutorado), Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2012.

[3] Gai. 4, 2: “In personam actio est, qua agimus, quotiens litigamus cum aliquo, qui nobis uel ex contractu uel ex delicto obligatus est, id est, cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE.” (“Ação pessoal é aquela que movemos toda vez que litigamos com alguém que está obrigado conosco em virtude de um contrato ou de um delito, isto é, quando reclamamos que ‘deve dar, fazer ou prestar algo’.”).

[4] Gai. 4, 3: “In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi, agendi aquamue ducendi uel altius tollendi prospiciendiue, aut cum actio ex diuerso aduersario est negatiua.” (“A ação é real quando reclamamos que uma coisa é nossa ou quando algum direito nos compete, tais como o direito de usar, ou de usar e fruir, ou de passagem de pessoas, de animais ou de águas, ou de obstruir ou preservar a vista acima de certa altura, ou quando a ação proposta pela parte contrária negar a existência de algum desses direitos.”).

[5] Inst. 4, 6, 1.

[6] Acerca dos critérios classificatórios adotados nas fontes romanas, bem como a evolução da sistematização nas codificações modernas, cf. Queiroz de Moraes, Bernardo, Parte Geral – Código Civil – Gênese, difusão e conveniência de uma ideia, São Paulo, YK, 2018, pp. 39 e ss.

[7] Accursius, gl. Summa ad Inst. 4, 6, 1 [=Accursius, Corpus Ivris Civilis Ivstinianei. Institutionum, Sive Primorvm Totivs Ivrisprudentiae Elementorum Libri Quatvor: Omnia à mendis quàm accuratissimè repurgata, atque vindicata, Lugdunum, Andreae & Iacobi Prost, 1627, p. 473].

[8] Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen römischen Rechts, vol. I, Berlin, Veit, 1840, § 52, pp. 331-333.

[9] Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen römischen Rechts, vol. I, Berlin, Veit, 1840, § 53, p. 339.

[10] Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen römischen Rechts, vol. I, Berlin, Veit, 1840, § 56, p. 369.

[11] Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen römischen Rechts, vol. I, Berlin, Veit, 1840, § 56, p. 373.

[12] Teixeira de Freitas, Augusto, Consolidação das Leis Civis, 3ª ed., Rio de Janeiro, Garnier, 1876, pp. cxiii-cxiv.

[13] Pereira, Lafayette Rodrigues, Direitos de Família, Rio de Janeiro, Tribuna Liberal, 1889, p. vii e ix: “Não preenche tambem os intuitos da sciencia a classificação fundada na differença de direitos – reaes e pessoaes – classificação tão brilhantemente preconisada pelo Sr. Dr. Teixeira de Freitas, o sabio e eminente jurisconsulto, que como a mestre estamos habituados a respeitar, todos que nos damos a esta ordem de estudos (…) Ha instituições do Direito Civil que, sem quebrar a sua integridade, não podem accommodar-se em nenhuma das duas categorias. Onde collocar a sucessão? Nos direitos reaes? Nos pessoaes? Mas a successão abrange ao mesmo tempo direitos reaes e pessoaes. Por que, pois, classifical-a antes n’uma do que n’outra categoria? Em segundo logar, o principio classificador produz a alliança dos direitos de família com as obrigações. Que analogia, porém, que conformidade guarda o casamento, o poder marital, o patrio, o estado de filhofamílias, a tutela e a curatela, com as obrigações que nascem do contracto, do quasi-contracto, do delicto e do quasi-delicto? O caracter escolhido não é tão relevado que oblitere as differenças profundas, existentes entre os direitos de família e as obrigações”.

[14] Teixeira de Freitas, Augusto, Consolidação das Leis Civis, 3ª ed., Rio de Janeiro, Garnier, 1876, p. cxiii-cxiv e nt. 188.

[15] Teixeira de Freitas, Augusto, Consolidação das Leis Civis, 3ª ed., Rio de Janeiro, Garnier, 1876, pp. cxiv.

[16] Acerca do tema, em detalhes, Güterbock, Karl Eduard, Henricus de Bracton und sein Verhältniss zum römischen Rechte ein Beitrag zur Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Berlin, Springer, 1862, trad. ing. de Coxe, Brinton, Bracton and His Relation to Roman Law: A Contribution to the History of the Roman Law in the Middle Ages, Philadelphia, Lippincott, 1866, pp. 151-158. Acerca da influência dos escritos de Azo na obra de Bracton, de modo geral, cf. Savigny, Friedrich Carl, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, vol. V, Heidelberg, Mohr, 1850, § 5, p. 11.

[17] Bracton f. 101b: “Et sciendum quod omnium actionum sive placitorum, ut inde utatur æquivoce, hæc est prima divisio, quod quædam sunt in rem, quædam in personam et quædam mixtæ…” (E deve-se saber que esta é a divisão fundamental de todas as ações ou demandas, a ser utilizada indistintamente: umas são reais, outras pessoais e outras, ainda, mistas…).

[18] Bracton f. 102b: “Dictum est supra si res sit immobilis quæ petitur, nunc tamen sit res mobilis quæ petatur, sicut leo, bos, vel asinus, vestimentum, vel aliud quod consistat in pondere vel mensura. Videtur prima facie quod actio sive placitum esse debeat tam in rem quam in personam, eo quod certa res petitur, et quia possidens tenetur restituere rem petitam. Sed re vera erit in personam tantum, quia ille a quo res petitur non tenetur præcise ad rem restituendam, sed sub disiunctione, vel ad rem vel ad pretium” (“O que foi dito acima <aplica-se> caso a coisa exigida seja imóvel; agora, contudo, <caso> a coisa exigida seja móvel, tal como um leão, um boi ou um asno, um vestido ou outra coisa que se caracterize pelo <seu> peso ou <sua> medida, parece, à primeira vista, que a ação ou demanda deva ser tanto real como pessoal, na medida em que se exige uma coisa certa, e porque o possuidor é obrigado a restituir a coisa exigida. Porém, na verdade será somente pessoal, porque aquele de quem a coisa é exigida não é obrigado à restituição da coisa precisamente, mas sob <regime de> disjunção, <sendo obrigado à restituição> da coisa ou do preço). O fragmento acima foi parafraseado, de modo a explicitar ainda mais a regra, em Fleta 60, 21 [=Fleta seu Commentarius Juris Anglicani (c. 1290), 2ª ed., London, 1685, pp. 129-130]: “Cum autem res ʃit mobilis quae peti debet, ʃicut bos, leo, aʃinus, veʃtimentum, vel aliud quod conʃiʃtat in pondere vel mensura, videtur prima facie quod action ʃive placitum eʃʃe debet tam in rem quam in perʃonam, eo quod certa res petitur, & quia poʃʃidens tenetur reʃtituere rem petitam; ʃed revera erit in perʃonam tantum, quia ille, a quo res petitur, non tenetur rem præcise reʃtituere ʃed ʃub disjunctione, vel ad rem vel ad precium, & ʃolvendo tantum precium liberatur, ʃive res appareat ʃive non”.

[19] Burrows, Andrew, English Private Law, 3ª ed., Oxford, Oxford University, 2013, pp. 394-395.

[20] A antigo processo formulário inglês foi abolido pelo Real Property Limitation Act 1833 (Stat. 3 & 4 Will. IV (1833), c. 27), que enumera sessenta ações que não mais poderiam ser ajuizadas a partir de 31 de dezembro de 1834.

[21] Acerca do tema e das peculiaridades da distinção no direito inglês entre móveis e imóveis, cf. Megarry, Robert – Wade, William, The Law of Real Property, 7ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2008, pp. 7 e ss.

[22] Acerca desse sentido específico para o termo “resistência”, cf. Koschaker, Paul, Europa und das römische Recht, 3ª ed., München, Beck, 1958, pp. 124-141 e 352.

[23] Para uma comparação pormenorizada entre a real property law inglesa e os direitos reais de matriz civilista, cf. Olcese, Tomás, Formação da Real Property Law Inglesa – Tenures, estates, equity & trusts, São Paulo, YK,

[24] TJMG, Apelação Cível nº 10372130029237001, Décimo Quinta Câmara Cível, Rel. Des. José Américo Martins da Costa, j. 23/01/2020, DJ 02/07/2021). Tivemos a honra de ter a nossa dissertação de mestrado citada como fonte doutrinária para a elucidação do caso.