“(…) where the matter in hand is a comparison of the ways of thinking about legal notions of the common and the Roman lawyer, respectively, the subject of servitudes is one of the least instructive. Probably in no other subject, except perhaps that of the interpretation of wills, has there been so much borrowing from the Romans.” (Buckland, William Warwick – McNair, Arnold Duncan, Roman Law and Common Law – A comparison in outline, 2a ed., Cambridge, Cambridge University, 1952, p. 142)
Conforme vimos nesta coluna em outras ocasiões, os direitos reais de matriz inglesa são sistemática e estruturalmente distintos dos direitos reais de matriz civilista. Nesse mar de diferenças, entretanto, há algumas ilhas de convergência. Dando continuidade ao tema da nossa última coluna, publicada em 15 de agosto de 2022, o texto de hoje explora uma dessas raras exceções: a recepção, pelo direito inglês, do regime romano das servidões prediais, denominadas “easements” na língua jurídica inglesa.
A definição inglesa de easement não difere muito do conceito extraído das fontes romanas. Sua formulação clássica é de Charles James Gale, que escreveu a principal obra de autoridade acerca da matéria. Trata-se de um direito exclusivo, titularizado pelo proprietário do imóvel dominante e que não se confunde com o direito de captar utilidades, que sujeita o proprietário do imóvel serviente, seu vizinho, a suportar algo ou se abster de exercer alguma faculdade inerente ao seu domínio, sempre em proveito do imóvel dominante[1].
O regime inglês dos easements foi modelado com base nos princípios e regras de direito romano. Mais uma vez, foi Bracton[2], que conheceu as fontes romanas através da obra de Azo, quem “anglicanizou” as servitutes[3]. É de origem romana a concepção dos easements como uma coisa incorpórea (res incorporalis) que recai sobre um bem corpóreo (res corporalis), assim como são nitidamente romanos os requisitos de proximidade entre o imóvel dominante e o serviente (vicinitas) e de diversidade na titularidade dos imóveis (nulli res sua servit). Também provém do direito romano a exigência de utilidade (utilitas) em proveito do imóvel dominante, não de uma pessoa[4].
Os modos de aquisição e extinção das servidões também foram colhidos, com adaptações, do direito romano[5]. Bracton explica que as servidões podem ser criadas voluntariamente e, sendo incorpóreas, são adquiridas por tradição ficta (quasi traditio)[6]. Também admite a constituição de servidão por usucapião (“per longum usum, continuum et pacificum et non interruptum”[7]), embora se afaste do regime da longi temporis praescriptio romana[8] ao generalizar[9] a regra de “tempo imemorial” que o direito romano havia adotado de modo mais restrito[10], em especial durante o período em que a usucapião deixou de ser um modo válido de constituição das servidões[11]. O direito inglês sempre exigiu que o exercício da servidão tivesse ocorrido por um prazo “que exceda a memória dos homens” (“qui excedit memoriam hominum”[12]). Por essa razão, até hoje a aquisição de servidão por usucapião (aquisition by prescription), embora amplamente reconhecida no direito inglês, combina elementos de posse de longo prazo (long user) e ficção de concessão expressa (fictional express grant)[13]. Provocam a extinção das servidões o distrato (mutuum dissensus)[14], o abandono (non usus)[15] e a negligência (negligentia)[16].
Bracton adaptou as espécies romanas de servidão à realidade da Inglaterra medieval. O jus eundi e o jus agendi[17] são as versões inglesas das principais servidões rústicas de passagem: iter (passagem de pessoas a pé), actus (passagem de animais e veículos) e via (passagem de animais, pessoas e veículos). A servitus aquae ducendi corresponde à aquaeductus, a servidão rústica de aqueduto. Outras servidões destinadas à retirada de utilidades de um terreno também se inspiraram no direito romano. Assim, o ius fodiendi aurum, argentum, lapides, arenam, cretam[18] (servidões de prospecção de ouro e prata, ou de extração de pedra, areia ou argila), entre muitos outros.
Entre as servidões relatadas por Bracton, destaca-se o direito comunitário de pastagem (communa pasturae), minuciosamente detalhado, em especial no que diz respeito à sua constituição, exercício, extinção e tutela judicial. Embora inspirado no direito romano, trata-se de um desenvolvimento autóctone do direito inglês, estruturado em função das características específicas do país no século XIII[19] e do regime costumeiro de pastagem comunitária inglesa.
A amplitude que as servidões inglesas haviam herdado do direito romano não durou muito tempo. É específica ao direito inglês (e estranha ao direito romano[20]) a exclusão da categoria das servidões prediais (easements) de quaisquer direitos à percepção de frutos ou à captação de utilidades do terreno (que o direito inglês denomina profits à prendre, ou “utilidades a serem apreendidas”)[21]. Esta última categoria abrange direitos de pesca, caça, pastagem, corte de árvores, que Bracton enumerou entre as servidões. De fato, quase todos os easements que correspondem às servidões rústicas menos antigas do direito romano (isto é, as que não constituíssem iter, via, actus ou aquaeductus) não são consideradas servidões, e sim captação de utilidades (profits à prendre), categoria específica que não exige que o beneficiário seja titular de um terreno vizinho e que permite que o benefício seja destinado a uma coletividade de pessoas (profits in gross).
É realmente interessante ver como a tradição jurídica inglesa trabalha alguns desses elementos extraídos das fontes romanas. Um dos princípios fundamentais das servidões prediais que muitos ordenamentos jurídicos herdaram do direito romano[22], inclusive o common law inglês propriamente dito (isto é, especificamente na Inglaterra), é que a servidão deve prover uma utilidade ao prédio dominante, nunca um benefício em proveito exclusivo de uma pessoa. O requisito da utilitas praedii dominantis pressupõe um vínculo real entre imóveis, que somente ocorre se a constituição ou aquisição da servidão for realizada pelo titular do imóvel dominante[23].
É por isso que o jurista romano Pompônio negava o caráter de servidão às restrições de uso de um prédio que em nada afetassem o prédio vizinho[24]. Pela mesma razão, Ulpiano, citando Nerácio, deduziu que as servidões prediais não podem ser concedidas a quem não for o titular do imóvel dominante, devendo as utilidades retiradas do imóvel serviente (tais como tirar água, dar de beber ao gado, extrair argila e queimar cal) ser destinadas ao imóvel dominante[25]. Na mesma linha de raciocínio, Paulo afirmava que as utilidades retiradas do imóvel serviente (no caso de servidão de pastagem ou de corte de árvores, por exemplo) deviam ser destinadas a melhorias no prédio dominante ou a animais nele mantidos[26]. E exemplifica: não constitui servidão predial o direito de colher frutas, passear (isto é, deambular, vaguear, caminhar sem rumo) ou jantar em terreno alheio[27]. A regra é clara: meros benefícios pessoais que não guardem qualquer relação com o prédio dominante não constituem servidões.
Fritz Schulz oferece uma bela explicação para a adoção do princípio da utilitas praedii dominantis. Os romanos, especialmente nos períodos pré-clássico e clássico, eram muito ciosos das suas liberdades individuais e desconfiavam de regras e institutos que suprimissem a incomum amplitude da propriedade romana (dominium, proprietas). Nesse contexto, o requisito da utilidade predial servia para restringir o conteúdo das servidões e impedir que, com o tempo, uma eventual expansão do seu escopo enfraquecesse o direito de propriedade. Procurava-se evitar, assim, a fragmentação do direito de propriedade em inúmeros direitos ou poderes menores[28].
O princípio foi reforçado pelo ius commune continental. Samuel Cocceii, parafraseando os jurisconsultos romanos, enfatizou que as servidões que não geram algum proveito ao prédio dominante dão lugar a uma ação pessoal apenas: “(…) actionem producit mere personalem (…) Aeque ac servitutes, quae praedio meo utiles non sunt, uti si paciscor cum vicino domino, ne per fundum suum eat, aut ibi consistat; ne suo fundo fruatur; ne in suo fundo aquam quaerat; ne viridaria tollat; ut locum suum amoeniorem reddat mei prospectus causa, etc. Huc quoque pertinet pactum, ut spatiari, coenare, pomum decerpere in vicino liceat”[29] (“…produz<em> mera ação pessoal…as servidões que não trazem qualquer utilidade ao meu imóvel, como a resultante de eu combinar com o proprietário do imóvel vizinho que ele não atravesse seu próprio terreno, ou que nele não permaneça, ou que não colha os frutos do seu próprio imóvel, ou que não extraia água do seu terreno, ou ainda que se abstenha de cortar árvores em seu imóvel apenas para satisfazer a minha sensibilidade estética etc. O mesmo também se aplica à convenção que autorize passear, jantar ou colher frutas no imóvel vizinho”).
O direito inglês também incorporou o princípio romano da utilitas praedii dominantis. Bracton não chegou a explicitá-lo, porém não admitia a criação da servidão predial por quem não fosse o dono do prédio: nullus huiusmodi servitutes constituere potest nisi ille qui fundum habet (“ninguém pode constituir servidões, a menos que seja dono de um terreno”)[30]. Mas a doutrina e a jurisprudência inglesas se encarregaram de reafirmar o princípio. Gale diz que “toda servidão deve trazer um proveito ao imóvel dominante”, e cita o fragmento de Pompônio como fundamento de autoridade: Quotiens nec hominum nec praediorum servitutes sunt, quia nihil vicinorum interest, non valet, (“São nulas tanto as servidões pessoais sem utilidade a uma pessoa, como as servidões prediais que, por não interessar aos vizinhos, tampouco beneficiam um prédio”)[31].
Hoje, a doutrina[32] e a jurisprudência[33] inglesas são uníssonas: a servidão deve “prover uma comodidade” ao prédio dominante (“the easement must accomodate the dominant building”), facilitando o seu aproveitamento e aumentando a sua serventia. Mas o efetivo conteúdo do que venha a ser essa utilidade é algo que os tribunais ingleses vêm definindo caso a caso. Sabe-se, por exemplo, que não preenche o requisito da utilidade predial a simples autorização, outorgada em caráter exclusivo a uma empresa de locação de embarcações dona de um cais ribeirinho, para estacionar barcos de recreio numa lagoa vizinha, pois a autorização favoreceria apenas a empresa (que pretendia utilizar a servidão para afastar concorrentes), não o imóvel[34].
Por outro lado, já se entendeu que constitui servidão a permanência, por mais de quarenta anos, de cartaz fixado em parede alheia indicando a localização de um bar[35]. De modo semelhante, também foi qualificado como servidão o direito, exercido desde tempo imemorial pelos donos dos imóveis de determinada vizinhança, de instalar bancadas na feira organizada semanalmente no terreno adjacente[36]. Em ambos casos, entendeu-se que, apesar de o benefício favorecer uma atividade econômica, a utilidade predial era o fator preponderante, pois a atividade havia sido realizada no mesmo prédio por longo período de tempo[37].
Um dos casos mais emblemáticos em matéria de servidões inglesas, Re Ellenborough, mostra com bastante acuidade o raciocínio jurídico inglês quanto à utilidade predial. Eis os fatos: durante a Segunda Guerra Mundial, as Forças Armadas inglesas o Ministério da Defesa inglês (War Office) requisitou o uso de um parque particular localizado num bairro residencial. Ao término do conflito, o governo inglês se dispôs a pagar uma indenização pelo uso do espaço, ficando definido que somente caberia indenização a quem tivesse algum direito real sobre o parque. Surgiu, então, a dúvida acerca do legítimo beneficiário dessa indenização. De um lado, estavam os proprietários do parque. De outro, os proprietários dos imóveis adjacentes, cujas escrituras consignavam expressamente o direito de “usar e fruir” o referido parque.
Na ação ajuizada para decidir a questão, os proprietários dos imóveis vizinhos alegaram que seus imóveis eram prédios dominantes de uma servidão de uso sobre o parque. Problema: o direito de “usar e fruir do parque” se enquadraria no “direito de passear em terreno alheio” (que a literatura inglesa denomina “ius spatiandi”) ao qual o jurista romano Paulo nega a natureza de servidão em D. 8, 1, 8 pr. De fato, o modo natural de uso e fruição de um parque consiste, justamente, em servir de local de passeio. Sendo assim, os proprietários dos prédios adjacentes teriam um mero direito pessoal, consistente na autorização, outorgada pelos donos do parque, de frequentar esse espaço.
No Tribunal de Apelação, entretanto, o relator observou que os tribunais ingleses já haviam reconhecido, mais de um século antes, a possibilidade de constituir uma servidão por meio de uma escritura que outorgue ao titular de um imóvel vizinho o direito de “passear” por um terreno para “fins de recreação”, desde que o efetivo exercício desse direito corresponda ao conteúdo de uma servidão de trânsito[38]. Com base nesse e outros argumentos, o relator reafirmou os elementos essenciais constitutivos das servidões[39] (daí que, até hoje, a decisão seja considerada um leading case em matéria de servidões prediais inglesas) e fez uma interpretação extensiva do princípio da utilidade predial, pela qual o direito de passear (“deambular”) por terreno vizinho pode configurar uma servidão, se não for a única maneira de exercer esse direito e se aumentar a serventia do prédio. Adaptou-se, com isso, um dos princípios fundamentais das servidões ao contexto da vida urbana moderna, em que os modos de fruição de um bem imóvel se articulam com o traçado da cidade e os demais prédios de uma comunidade.
Além de constituir uma instância de verdadeiro diálogo entre o direito inglês e o direito romano (o jurista romano Paulo chega a ser citado textualmente na decisão[40]), o estudo da utilidade predial revela que o direito privado inglês ainda tem, graças à rica e minuciosa casuística que seus tribunais vêm acumulando ao longo de quase um milênio, uma admirável capacidade de adaptação às necessidades do momento. E tudo isso preservando, na medida do possível, as tradições que lhe são próprias. Pequenos ajustes, efetuados pelos tribunais de tempos em tempos, costumam ser o bastante para revigorar seus institutos sem lhes prejudicar a continuidade.
* Esta coluna é produzida pelos professores Bernardo Moraes e Tomás Olcese e por estudiosos convidados, todos interessados no Direito Romano e suas conexões com o Direito Contemporâneo.
[1] Gale, Charles James, A Treatise on the Law of Easements, 2ª ed., London, Sweet, 1849, p. 5.
[2] Os textos da obra de Henry de Bracton foram extraídos da edição crítica considerada padrão na atualidade: Woodbine, George Edward, Bracton De legibus et consuetudinibus Angliae (c. 1268), vols. I-IV, New Haven, Yale, 1915-1942.
[3] Para uma comparação entre servitutes e easements, com base nas fontes romanas, cf. Buckland, William Warwick – McNair, Arnold Duncan, Roman Law and Common Law – A comparison in outline, 2a ed., Cambridge, Cambridge University, 1952, pp. 131-142; acerca da influência das fontes romanas em Bracton, no que diz respeito às servidões, cf. Güterbock, Karl Eduard, Henricus de Bracton und sein Verhältniss zum römischen Rechte ein Beitrag zur Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Berlin, Springer, 1862, trad. ing. de Coxe, Brinton, Bracton and His Relation to Roman Law: A Contribution to the History of the Roman Law in the Middle Ages, Philadelphia, Lippincott, 1866, pp. 122-124.
[4] Gale, Charles James, A Treatise on the Law of Easements, 2ª ed., London, Sweet, 1849, pp. 8-10.
[5] Güterbock, Karl Eduard, Henricus de Bracton und sein Verhältniss zum römischen Rechte ein Beitrag zur Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Berlin, Springer, 1862, trad. ing. de Coxe, Brinton, Bracton and His Relation to Roman Law: A Contribution to the History of the Roman Law in the Middle Ages, Philadelphia, Lippincott, 1866, pp. 123-124.
[6] Bracton f. 52b.
[7] Bracton f. 221.
[8] Sobre o tema no direito romano, cf. Kaser, Max, Römisches Privatrecht, trad. ao ing. de Dannenbring, Rolf, Roman Private Law, 4ª ed., Pretoria, University of South Africa, 1984, p. 147.
[9] Güterbock, Karl Eduard, Henricus de Bracton und sein Verhältniss zum römischen Rechte ein Beitrag zur Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Berlin, Springer, 1862, trad. ing. de Coxe, Brinton, Bracton and His Relation to Roman Law: A Contribution to the History of the Roman Law in the Middle Ages, Philadelphia, Lippincott, 1866, p. 124.
[10] Scaev. 4 respons., D. 39, 3, 26 e Pomp. 34 ad Sab., D. 43, 20, 3, 4 (que trata especificamente da servidão de aqueduto): “Ductus aquae, cuius origo memoriam excessit, iure constituti loco habetur”.
[11] Marrone, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 3ª ed., Palermo, Palumbo, 2006, p. 359.
[12] Bracton f. 230.
[13] Gray, Kevin – Gray, Susan Francis, Elements of Land Law, 5ª ed., Oxford, Oxford University, 2009, pp. 665 e ss. e Megarry, Robert – Wade, William, The Law of Real Property, 7ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2008, pp. 1258 e ss.
[14] Bracton f. 227.
[15] Bracton f. 222.
[16] Bracton f. 223b.
[17] Bracton f. 221b.
[18] Bracton f. 222b.
[19] Güterbock, Karl Eduard, Henricus de Bracton und sein Verhältniss zum römischen Rechte ein Beitrag zur Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Berlin, Springer, 1862, trad. ing. de Coxe, Brinton, Bracton and His Relation to Roman Law: A Contribution to the History of the Roman Law in the Middle Ages, Philadelphia, Lippincott, 1866, p. 123.
[20] Buckland, William Warwick – McNair, Arnold Duncan, Roman Law and Common Law – A comparison in outline, 2a ed., Cambridge, Cambridge University, 1952, p. 134
[21] Kagan, Kopel, Servitudes in Comparison with Easements of English Law, in Tulane Law Review, 25 (1950-1951), p. 337.
[22] Não há uma aceitação generalizada desse princípio. Na Alemanha existem as denominadas Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten ou servidões pessoais limitadas, que podem onerar um prédio em benefício de uma pessoa determinada (§§ 1090-1093 BGB) e a Suíça conhece as Dienstbarkeiten anderen Inhaltes, ou servidões de conteúdo diverso (§ 781 ZGB), que também podem ser instituídas em favor de pessoas determinadas. Acerca do tema, cf. Gordley, Private law, p. 92 e ss.
[23] Ulp. 2 instit., D. 8, 4, 1, 1.
[24] Pomp. 33 ad Sab., D. 8, 1, 15 pr.
[25] Ulp. 17 ad ed., D. 8, 3, 5, 1.
[26] Paul. 15 ad Plaut., D. 8, 3, 6, 1.
[27] Paul. 15 ad Plaut., D, 8, 1, 8 pr.
[28] Schulz, Fritz, Principles of Roman Law, Oxford, Clarendon, 1936, pp. 153-154.
[29] Cocceii, Samuel, Introductio ad Grotium Illustratum, Halae, Orphanotropheus, 1748, § CCCIV, p. 333.
[30] Bracton f. 220b-221: “Et nullus huiusmodi servitutes constituere potest nisi ille qui fundum habet (…) constitutio qua domus domui, rus ruri, fundus fundo, tenementum tenemento subiungatur, et non tantum personæ per se vel tenemento per se, sed utrique simul tam tenemento quam personæ. Et ita pertinent servitutes fundo alicuius ex constitutione sive ex impositione de voluntate dominorum.” (“E ninguém pode constituir servidões, a menos que tenha um terreno (…) uma constituição pela qual uma casa se subordina a outra casa, um terreno a outro terreno, um imóvel a outro imóvel, e não à pessoa ou ao imóvel exclusivamente, mas tanto a um quanto ao outro. E assim as servidões estão ligadas ao terreno de alguém por constituição ou por imposição da vontade dos donos”).
[31] Pomp. 33 ad Sab., D. 8, 1, 15 pr.
[32] Megarry, Robert – Wade, William, The Law of Real Property, 7ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2008, pp. 1209-1210 e Gray, Kevin – Gray, Susan Francis, Elements of Land Law, 5ª ed., Oxford, Oxford University, 2009, pp. 607-612.
[33] Re Ellenborough Park [1955] EWCA Civ 4.
[34] Hill v Tupper [1863] EWHC Exch J26.
[35] Moody v Steggles (1879) 12 Ch.D 261.
[36] Ellis v The Mayor, Aldermen, And Burgesses of The Borough of Bridgnorth (1863) 143 ER 702.
[37] Megarry, Robert – Wade, William, The Law of Real Property, 7ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2008, p. 1210.
[38] Duncan v Louch [1845] EWHC QB J68.
[39] Re Ellenborough Park [1955] EWCA Civ 4: “(…) (1) There must be a dominant and a servient tenement: (2) an easement must ‘accommodate’ the dominant tenement: (3) dominant and servient owners must be different persons and (4) a right over land cannot amount to an easement unless it is capable of forming the subject matter of a grant. (…)”.
[40] Re Ellenborough Park [1955] EWCA Civ 4: “(…) it may well be possible that Sir George Farwell’s rejection of the jus spatiandi as a legal right by English law, was derived in part from its similar rejection by the law of Rome. Thus, according to the Roman Jurist, Paulus (quoted by Gale at page19), ‘ut spatiari, et ut coenare in alieno possumus, servitus imponi non potest’ (…)”.
