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A MICROFÍSICA DO INSTRUMENTALISMO

AS TÉCNICAS JURISDICIONAIS NÃO INQUIRIDAS POR TEORIAS PROCESSUAIS

metafísica do instrumentalismo

A pós-modernidade é mesmo desapegada como tanto falam, pois já está liquefazendo[1] boa parte dos aprendizados que aparentemente havia angariado com os erros da modernidade. O apolíneo discurso de progresso do homem pelo desenvolvimento técnico (tecnológico) sem limites, tão caro aos modernos, continua a enfeitiçar a humanidade, agora com novos e sofisticados contornos informatizados, mas ainda com muitas reminiscências de um velho e problemático arquétipo: a razão instrumental[2]. É que a técnica por si só, tida como “conjunto de procedimentos idôneos visando a consecução de resultados úteis”[3], sem sua competente frenagem crítico-teórica[4] acaba por fazer da tecnologia um estratégico e histórico instrumento de poder, cuja mensura – algumas vezes – se faz por meio de megatons[5].

A inarredável relação entre técnica e teoria, obviamente, não é diferente no âmbito da Ciência do Direito e, claro, do Direito Processual. Muito embora não seja tão ostensiva como a sublimação física de corpos por uma bomba atômica, a “morte pelo Direito”[6] segue a mesma dinâmica instrumental no implemento de técnicas (tecnologias) discrepantes dos marcos teórico-jurídicos (co)institucionalizados por uma determinada sociedade. O tecnicismo indevidamente teorizado (criticamente esclarecido) na Ciência Direito (e do Direito Processual) é um assassino silencioso, que, ao ser estrategicamente manuseado como instrumento de dominação e manutenção do status quo de poder, marginaliza o indivíduo à condição de homo sacer[7], face ao bando soberano que, em último grau, aparelha o Direito como instrumento em prol da consecução inidônea de fins egoísticos. Para agravar a situação, a apressada ética de resultados típica do progresso tecnológico cria um descompasso temporal no qual a técnica somente vem a ser teoricamente inquirida muito depois de sua implementação na realidade prática, o que encaminha à epistemologia crítica hodierna a infeliz competência de, a posteriori, contar os corpos no chão.

E é justamente essa afobada ética de resultados, ultimada pela noção de sucesso social como poderio de consumo (corrida de ratos)[8], que funciona como ópio[9] da civilização, a aplicar a “anestesia reflexiva”[10] nos indivíduos, para afoga-los em uma realidade tecnicista sobre a qual impera um pragmatismo frenético (agir sem pensar)[11] e amplamente exaustivo[12], capaz de interditar o pensamento crítico (qualitativo), em nome de uma verdadeira ode quantitativa às tecnologias imediatistas e às informações fúteis, superficiais e até fakes, impulsionadas por verdadeiros “engenheiros do caos”[13].

No Direito, o fetiche pelos resultados é regado por um discurso ao qual estrategicamente se acoplam algumas palavrinhas mágicas[14], tais como “eficiência”, “eficácia”, “celeridade”, “efetividade”, dentre tantas outras, sempre conluiadas em nome da interdição da fiscalidade crítico-teórica da normatividade jurídica. Assim, de palavrinha em palavrinha, taumaturgicamente fertiliza-se o terreno da práxis jurídica para a proliferação de perigosas técnicas (tecnologias) blindadas à testificação teórica, as quais têm instrumentalizado o Direito até sua versão sabe-se lá quanto… ponto zero.

Nesse frenesi das cognições rasas e da transformação do Direito em uma ferramenta a serviço de seus operadores, em nome da tal “celeridade” e “efetividade”, chega-se ao extremo de banalizar certas atrocidades jurídicas. Exempli gratia, em 19 de dezembro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça publicou em seu site a notícia “STJ julga um processo por minuto e passa de meio milhão em 2018”, através da qual o referido Tribunal fez um auto louvor sobre sua produtividade no ano de 2018. Confira-se trecho da notícia: “Ao todo, foram julgados 511.761 processos em 2018, média de 15.508 para cada um dos 33 ministros, ou 1.402 julgamentos por dia, ou ainda 58 por hora. É praticamente um processo por minuto sendo julgado no STJ. […] Segundo o ministro Noronha, os números apresentados mostram que o tribunal está na trajetória correta de entregar à sociedade uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva.”[15]

Pois é. Segundo a íntegra da notícia, com o auxílio das novas ferramentas tecnológicas, o Superior Tribunal de Justiça consegue julgar um “processo” por minuto. Repita-se: um “processo” por minuto! Quase tão célere e efetiva quanto a guilhotina, técnica (tecnologia) de “solução dos conflitos da sociedade” largamente utilizada na Idade Média. Ora, com toda essa velocidade de julgamentos, o comprometimento da segurança jurídica e da processualidade é óbvio, sendo mesmo difícil aos Tribunais Pátrios escaparem à titulação do “manicômio jurisprudencial”[16],  formador de um sistema de precedentes completamente “nublado”[17].

Perceba-se que – com uma simples pitada de criticidade – é perfeitamente possível aclarar a carga de razão instrumental (ética resultadista e mantenedora do poder jurisdicional) incidente sobre o Direito na notícia veiculada no site do Superior Tribunal de Justiça, que usa do discurso de eficiência e celeridade para “entregar à sociedade a prestação jurisdicional”, maquiando (estética resultadista) os reais meios utilizados por detrás dos números apresentados, tais como, dentre tantos outros, a “jurisprudência defensiva”[18] e as chamadas “decisões vestidinho preto”[19].

Ora, tanto a “jurisprudência defensiva” quanto as “decisões vestidinho preto” são, indubitavelmente, técnicas. Ocorre que são técnicas (inidôneas) cujo resultado útil pretendido atende tão somente aos próprios operadores da função jurisdicional (atingir metas quantitativas de julgamentos), sem qualquer preocupação com o paradigma teórico-normativo constitucionalizado sob o nome de devido processo (art.5º, LIV, CF/88), o qual exige a fundamentação das decisões (e seu entrelaçamento com o contraditório)[20], confeccionada a partir da leitura exauriente das peças constantes dos autos, o que, por sua vez, costuma levar mais de um minuto.

Claro que o caso da notícia do Superior Tribunal de Justiça é apenas um exemplo, aqui usado como brevíssima amostragem, mas é nesse compasso que o Direito pátrio tem sido instrumentalizado em grau máximo, não apenas nas funções da estatalidade (legislativa, executiva e judiciária), mas em um cenário geral de sua operacionalização (advocacia, promotoria, etc.). Isso é reflexo – claro – de um ensino dogmático (desde a educação básica) que simplesmente abomina a teorização crítica e premia aqueles que, com maior certeza, colocam o ‘x’ onde as autoridades competentes querem que ele seja colocado.

Também a título de exemplificação, cita-se a badaladíssima Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça[21], uma técnica (jurisdicional e não processual) recorrentemente aplicada como óbice à admissão de Recursos Especiais (jurisprudência defensiva), deturpando completamente este recurso (técnica processual comprometida com as conquistas constitucionais – art.102, III, CF/88), em nome, claro, da massiva produtividade jurisdicional. Outros exemplos de técnicas não devidamente compatibilizadas com a processualidade constitucional são as atualíssimas demandas julgadas em sede de repetitividade (art. 976 e art. 1.036, CPC/2015)[22], que, com a seleção subjetiva (art. 1.036, §1º, CPC/2015)[23] de alguns recursos representativos de controvérsia, autorizam os tribunais a negar jurisdição (art. 5, XXXV, CF/88)[24], julgando teses abstratas e não casos concretos[25].

Veja-se que o problema é a implementação acrítica, nos procedimentos, de técnicas incompatíveis com as premissas teórico-jurídicas instituidoras do Direito Processual, tudo em nome de resultados para a jurisdição, que assume o papel principal[26]. E, assim, com a instrumentalização do Direito (e do processo!) pelo protagonismo da jurisdição, o “estar em um juízo democrático” [27]  para exercer Cidadania através da fala processual pode muito bem ser representado pela famosa obra “O Grito”, de Edvard Munch, pintura expressionista de 1893, que retrata a distorcida angústia de um indivíduo tentando desesperadamente ser ouvido, mas seus berros parecem ser silentes e indiferentes em um espaço transfigurado, que julga indiscriminadamente em menos de um minuto.

O Estado – se de direito for e se democrático for (art. 1º, CF/88) – somente pode ser visto como um “espaço processual”[28], sendo certo que nenhuma das suas três funções (legislativa, executiva e jurisdicional) está autorizada a suprimir as conquistas histórico-teóricas constitucionalmente normatizadas por meio de técnicas que pleiteiam escopos ensimesmados,  aos quais apelidaram de “metajurídicos”[29]. Na exata medida em que a jurisdição se despe da processualidade constitucional por instrumentaliza-la, o Povo perde um dos três espaços jurídicos que tem para o exercício de Cidadania (construção de decisões normativo-jurídicas), eis que, muito embora possa ali ingressar, o faz – que ironia – sem qualquer “efetividade”.

[1] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

[2] O termo razão instrumental aqui é usado como nas críticas da Escola de Frankfurt, mais precisamente de Max Horkheimer. (HORKHEIMER, Max. Crítica de la razón instrumental. Trad. V. A. Murena; D. J. Vogelmann. Buenos Aires: Sur, 1973). Vide também: ADORNO, T.W.; HORKHEIMER, M. Dialética do esclarecimento: fragmentos filosóficos. Trad. Guido Antonio de Almeida. 2.ed. Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1986.

[3] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. 2ª. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

[4] Como ensina Rosemiro Pereira Leal, “a técnica não se desenvolve, em seus começos, numa realidade isenta (realismo ingênuo) de violência social, a se impor o dever de uma atividade laboral que, por si, escolhesse de modo neutro e benévolo suas próprias finalidades.” (LEAL, Rosemiro Pereira. Da técnica procedimental à ciência processual contemporânea. In BRÊTAS, Ronaldo Dias de Carvalho; SOARES, Carlos Henrique. Técnica processual. Belo Horizonte: Del Rey, 2015 p.14).

[5] Megaton é a unidade de medida usada para mensurar a potência de armas nucleares (bombas atômicas).

[6] LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada – temática processual e reflexões jurídicas. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 111-119.

[7] Giorgio Agambem discorre sobre os atos de soberania estatais que suspendem a validade de direitos e garantias fundamentais face a situações de validação de uma justificativa de busca por um bem-comum (defesa da sociedade), ou seja, a suspensão da legalidade, pelo bando soberano, em nome de um presumido escopo social a transformar o destinatário daquela medida em um ente sem direitos, como ocorria na no direito romano, pela figura do “homo sacer”. (AGAMBEM, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad.  Henrique Burigo. – Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002).

[8] Veja-se a animação intitulada “Happiness”, de Steve Cutts: (2017) Happiness (trilha: Habanera de Bizet e Morning Mood de Edvard Grieg). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=e9dZQelULDk&ab_channel=SteveCutts  ; acesso em 27/10/2020.

[9] A famosa frase de Karl Marx reflete o caráter de distração de certos discursos massificadores, como a religião, que serve como uma forma de contenção social, um alívio ao dominado, justamente o efeito do ópio no corpo humano: “A miséria religiosa constitui ao mesmo tempo a expressão da miséria real e o protesto contra a miséria real. A religião é o suspiro da criatura oprimida, o ânimo de um mundo sem coração, assim como o espírito de estados de coisas embrutecidos. Ela é o ópio do povo.” (MARX, Karl. Crítica da filosofia do direito de Hegel, 1843 / Karl Marx ; tradução de Rubens Enderle e Leonardo de Deus ; supervisão e notas Marcelo Backes – 2.ed revista – São Paulo: Boitempo: 2010, p.145).

[10] BITTAR, Eduardo C. B. – Curso de Filosofia do direito / Eduardo C. B. Bittar, Guilherme Assis de Almeida. – 14 ed. – São Paulo: Atlas, 2019, p. 9.

[11]Nesse descortino, inolvidável a reflexão de Eduardo C. B. Bittar e Guilherme Assis de Almeida: “De fato, vive-se em uma sociedade de controle, com forte predominância da razão instrumental, na acepção da Escola de Frankfurt (Adorno/Horkheimer), ou seja, da razão orientada a fins imediatistas (razão técnica para a produtividade, para a economia, para a eficiência, para o mercado), o que, certamente, reduz o índice de aceitação e abertura para a reflexão.” ( BITTAR, Eduardo C. B. – Curso de Filosofia do direito / Eduardo C. B. Bittar, Guilherme Assis de Almeida. – 14 ed. – São Paulo: Atlas, 2019, p. 9).

[12] HAN, Byung-Chul. Sociedade do Cansaço: trad. Ênio Paulo Giachini – Petrópolis/RJ: Vozes, 2015.

[13] EMPOLI, Giuliano Da. Os engenheiros do caos; tradução Arnaldo Bloch. — 1. ed. — São Paulo : Vestígio, 2019.

[14] Para aprofundamento, recomenda-se: “A pergunta que cumpria fosse feita – quais as causas reais dessa crise – jamais foi formulada. Apenas se indagava – o que fazer para nos libertarmos da pletora de feitos e de recursos que nos sufoca? E a resposta foi dada pela palavra mágica “instrumentalidade”, a que se casaram outras palavras mágicas – “celeridade,” “efetividade,” “deformalização” etc. E assim, de palavra mágica em palavra mágica, ingressamos num processo de produção do direito que corre o risco de se tornar pura prestidigitação. Não nos esqueçamos, entretanto, que todo espetáculo de mágica tem um tempo de duração e de desencantamento.” (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1,nº. 1, 2001 p. 13).

[15] A notícia pode ser consultada, na íntegra, em http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2018/2018-12-19_17-53_STJ-julga-um-processo-por-minuto-e-passa-de-meio-milhao-em-2018.aspx. Acesso em 27/10/2020.

[16] BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional e estado democrático de direito. 4. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2018, p.192.

[17] A referência diz respeito à analogia feita por Luis Reis Mundim, ao comparar o sistema de precedentes brasileiro com a famosa lógica dos relógios e nuvens, de Karl Popper. (MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Precedentes: entre nuvens e relógios. Revista Meritum, Belo Horizonte, vol. 15, n. 1, p. 118-146, jan./abr. 2020).

[18] Para melhor elucidação da expressão, cita-se Humberto Theodoro Júnior, et al.: “Exemplos nefastos como o da “jurisprudência defensiva” no campo recursal, rigor quase “ritual” na análise de requisitos procedimentais, foram amplamente combatidos no Novo CPC, uma vez que tal modo de interpretar o sistema processual promove o impedimento da fruição plena de direitos (muitas vezes, fundamentais) e esvaziam o papel garantístico que o processo deve desempenhar na atualidade. O uso de tais expedientes com o único objetivo de diminuir a carga dos processos pode até possuir uma justifica instrumental, mas não se conforma aos ditames de um modelo constitucional de processo próprio ao Estado Democrático de Direito.” (THEODORO JÚNIOR et al. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. – 2ª Ed. rev., atual., ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015 p.49).

[19] Referência à expressão cunhada pela professora Tereza Arruda Alvim Wambier: “Norma já embutida nas anteriores (489, § 1.º, I e II) é que consta do § 1.º, III, que considera não motivada a decisão “vestidinho preto”, (Expressão de uso corrente a significar algo que se pode usar em diferentes situações, sem risco de incidir em grave erro), que se prestaria a justificar qualquer decisum: como, por exemplo, concedo a liminar porque presentes os seus pressupostos. A fundamentação deve ser expressa e especificamente relacionada ao caso concreto que está sendo resolvido.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015)

[20] LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2012.

[21] SÚMULA 07 do STJ: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

[22]  CPC/2015: Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.// Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

[23] CPC/2015: Art. 1.036.: […] § 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

[24] CF/88: Art.5º. […] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[25] Para mais sobre o assunto, recomenda-se obra de Lorena Ribeiro de Carvalho Sousa, in verbis: “Em síntese, o papel atribuído aos órgãos jurisdicionais deve ser, a partir da perspectiva constitucional democrática de processo, o de reconstruir uma resposta ao caso concreto submetido à apreciação jurisdicional, levando-se em conta procedimentos estabelecidos, para que os discursos dos sujeitos do processo (incluindo também o seu sujeito imparcial, o julgador) sejam considerados no ato de fundamentação da decisão judicial. Dessa feita, vislumbra-se que, dados os avanços na ciência processual, não pode mais se creditar que o papel dos órgãos jurisdicionais brasileiros esteja baseado numa lógica de eficiência quantitativa, de elaboração de padrões decisórios que prestigiem apenas a tese jurídica, abstraída do caso concreto subjacente.” (SOUSA, Lorena Ribeiro de Carvalho, O dever de fundamentação das decisões no código de processo civil de 2015 – Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019, p. 70-71).

[26] Nas precisas palavras de Dierle José Coelho Nunes, ao tratar do chamado “neoliberalismo processual” (tendência produtivista e resultadista da jurisdição): “chega-se ao extremo de se visualizar o processo como um entrave a um sistema jurídico que almeja alta produtividade judicial de decisões dentro do marco de um protagonismo da magistratura, cujo papel, na busca de uma suposta eficiência, passa a ser o de julgar teses e não mais casos. (NUNES, Dierle José Coelho Processo jurisdicional democrático. 1ª. Ed. Curitiba: Juruá, 2012 p. 43).

[27] LEAL, Rosemiro Pereira. O estar em juízo democrático. In: AURELLI, Arlete Inês; SCHMITZ, Leonard Ziesemer; DELFINO, Lúcio; RIBEIRO, Sérgio Luiz e Almeida; FERREIRA, William Santos (Coords.). O Direito de estar em juízo e a coisa julgada: estudos em homenagem a Thereza Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[28] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos.11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 126.

[29] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999 p. 163.

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Autor

  • Advogado, graduado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG), especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Desenvolvimento Democrático (IDDE), mestre em Direito Processual pelo Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PPDG-PUC/MG), na linha "O processo na construção do Estado Democrático de Direito".

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