Em geral a doutrina brasileira empresta ingênua adesão à tese que reduz o processo a mero utensílio ou ferramenta jurisdicional, enxergando o processo como “instrumento da jurisdição”. Conquanto epistemicamente vazia, eis que sequer existe a categoria “instrumento” na dogmática processual brasileira − entre outros graves problemas não respondidos ou irrespondíveis levantados por estudiosos que desafina(ra)m do coro −,[2]–[3] prenhe de conteúdo ideológico (ideologia em sentido estrito),[4] essa perigosa concepção grassa na doutrina e ecoa nos pretórios. Seus desdobramentos antidemocráticos são variados, com destaque à hipertrofia da jurisdição no panorama da repartição de funções estatais (sentido macro) e no procedimento judicial (sentido micro); correlatamente, esvaziamento do poder/representação popular (macro) e do papel/importância das partes na formação dos provimentos jurisdicionais (micro).
No campo jurisdicional esse amesquinhamento do processo é conhecido por instrumentalismo. Posto que seja uma perspectiva oca, sem dizer ou agregar qualquer coisa sobre o processo em si − algo similar a descrever o planeta Terra como instrumento dos raios solares −, difundiu-se pela processualística sob o escudo da ideologia publicista que se consolidou na segunda metade do séc. XIX. Não fosse bastante, impera na intelligentsia e nos pretórios ainda hoje.
Fruto de grave deslize epistemológico, entre outros percalços,[5] o combate ao instrumentalismo é salutar em virtude de seu ranço autoritário. A sempre necessária incursão sobre a jurisdicionalidade, em especial para desvelar seus lindes democráticos e republicanos à vista da ordem jurídica brasileira, pressupõe que o instrumentalismo seja dissecado. É o que começaremos a fazer nesta série de ensaios. Retenha-se o ponto: é o que enceta na coluna de hoje, sempre com o cuidado em dialogar com outros autores que se debruça(ra)m sobre o tema.
Resgatando esforços existentes no período da cognitio extra ordinem,[6] a doutrina alemã é enaltecida pela decisiva contribuição à guinada científica do direito processual na segunda metade do séc. XIX, com destaque à obra de Oskar Büllow publicada em 1868. Em resumo, esse autor percebeu que além de ser caracterizada pela formação gradual, existência condicionada a requisitos próprios (“pressupostos”) e não ser bimembre, a relação jurídica processual também se distinguia do liame de direito material pela presença de uma autoridade (“Estado-juiz”).[7] Estava inaugurado o processualismo científico, fase metodológica subsequente ao praxismo.
Sucede que ao emancipar o direito processual do direito material, tanto quanto promovendo suposto divórcio com o procedimento, Büllow mergulharia o processo no Estado-jurisdição. A pretexto de apartar “direito material” e “direito adjetivo”, ademais, segmentando a processualidade da procedimentalidade − o processo era baralhado ao conceito de procedimento pelos praxistas, fase metodológica anterior −, o autor alemão sufocou a processualidade na jurisdicionalidade. Tudo encontraria justificação no plano lógico: se a relação processual é constituída por pressupostos fixados por lei, ao ensejo de situações e conflitos perspectivados à luz da ordem estatal;[8] e sua natureza pública assinalada pela presença de um togado; então, nesse caldo teórico-ideológico, o processo não passa(ria) de instrumento estatal predisposto aos jurisdicionados.
Com alguma tranquilidade, afere-se que os pilares da ciência processual gravita(ra)m em torno da jurisdição. Não causa espécie que ainda hoje estudiosos acreditam dissertar o processo quando descrevem a jurisdição − somente uma espécie de livre convencimento motivado doutrinário pode explicar isso. Não por outro motivo, essa visão foi rotulada de “tecnologia da jurisdição”.[9]
Notável pela disparidade entre juiz e partes, do modelo assimétrico büllowiano derivam conhecidas práticas autoritárias: construção solipsista de provimentos judiciais; em nome da complementação do “direito objetivo”, fomento à atuação judicial em desprezo à atividade legiferante; e criação unilateral do direito calcada na sensibilidade do juiz.[10]
Em rigor, a natureza pública da relação processual, marco da identidade científica,[11] já desabrochou em grau extremado: publicismo. Aliás, propiciando outro execrável ismo contemporâneo, posto ser inconstitucional: ativismo.[12] Por motivo de vencer o privatismo − simbolizado nas principais codificações europeias da primeira metade do séc. XIX, quando as partes retinham domínio praticamente absoluto sobre o procedimento −, emergiu o publicismo: concepção antípoda tão imoderada quanto. Perceba-se: nos tempos do privatismo as partes eram senhoras do procedimento; ao advento do publicismo o Estado-juiz acercou-se do processo e do procedimento.
Sem embargo da profunda raiz germânica, o apelo publicista somente receberia “adequada” sistematização com o advento da Ordenança Processual Civil austríaca (ZPO/1895), fruto do incansável esforço de Franz Klein, então Ministro da Justiça do Império Austro-Húngaro. Entrevendo o processo como um “mal social” responsável pela perda de tempo, dinheiro e conducente à desagregação social, Klein pressupunha o descompromisso dos sujeitos parciais à sua solução rápida e justa. Calcado em premissas nitidamente artificiosas, escamoteadas por promessas de celeridade e justiça, ele defendeu o recrudescimento do papel dos juízes por meio da outorga de “faculdades formais” e “faculdades materiais” (poderes para garantir o impulso procedimental e para influir no resultado da contenda, devidamente consagradas no texto da ZPO).[13]
O esforço de Franz Klein é consentâneo à ideologia publicista que marcou a segunda metade do séc. XIX, passível de tradução nas ondas de socialização e moralização processuais por ele encabeçadas. Grosso modo, dotando os magistrados de poderes para coadjuvar a parte mais fraca da relação e controlando os comportamentos das partes por meio de regras éticas mais rígidas, mormente pela criação do “dever de veracidade” (diverso, porque mais intenso, dos deveres de lealdade e probidade).[14] Tudo isso, sem negligenciar que no pensamento kleiniano o processo se integrava à engrenagem de concretização do Estado social.[15] Era o início do “formalismo processual moderno”.[16]
O instrumentalismo aportou na Itália pelas mãos de Giuseppe Chiovenda, de quem o publicismo ganharia fôlego por meio da mitificação da oralidade.[17] Muito influenciado pelas ideias de Klein − suficiente lembrar que ao pé de 131 dos 204 artigos do anteprojeto de código chiovendiano constavam remissões à ZPO austríaca −,[18] não é ocioso recordar que Chiovenda é tido como o fundador da ciência processual na Itália (Escola Sistemática). Naquilo de interesse, seu esforço foi continuado por Piero Calamandrei, seguido por Mauro Cappelletti, ambos cultuados em nossa processualística.
Aos fins deste ensaio, registre-se que a Escola Sistemática italiana foi responsável pela difusão do instrumentalismo e do publicismo na América Latina,[19] alcançando-nos quando o CPC/39 ainda era anteprojeto.[20] Daí a premissa adotada pela legislação codificada de concentrar os poderes em mãos do Estado.[21]
A forja publicista que orientou a confecção do CPC/39 se manifestou mais intensamente no texto do CPC/1973. Sem embargo, a prática ressentia do manancial teórico ao funcionamento das novas engrenagens; faltava o referencial doutrinário, em língua portuguesa, que se prestaria como paradigma à compreensão do fenômeno processual. É nesse contexto que se insere a obra de Cândido Rangel Dinamarco; daí sua importância histórica.
Em 1987 seria publicada a primeira edição de “A Instrumentalidade do Processo“. Caudatário do publicismo e sistematizando o instrumentalismo, nela Dinamarco esquadrinhou o processo a partir de escopos “jurisdicionais” (sociais, políticos e jurídicos), ao gosto das «prospettive metagiuridiche» apregoadas por Franz Klein em famosa preleção de 1901.[22] No mesmo passo, atrelou o valor do processo aos resultados porventura obtidos junto aos “consumidores de justiça”,[23]–[24] deslocando o eixo reflexivo de sua natureza à temática da efetividade.
Festejado por sistematizar o instrumentalismo,[25] na obra de Dinamarco a jurisdicionalidade foi alçada à condição de paradigma da processualidade. A um só tempo, sedimentada a “natureza” do processo, também teria sido colocada uma pá de cal sobre qualquer discussão tendente a retomá-la.[26] Sem que a doutrina percebesse, o final do séc. XX foi uma espécie de perpetuação da segunda metade do século anterior. E tudo seguiu como dantes: hipertrofia da jurisdição, solipsismo…
Referências Bibliográficas
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[1] Doutor em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Processo Civil da Unicap. Professor de Processo Civil e de Processo Penal da Faculdade Imaculada Conceição do Recife (Ficr). Membro fundador e Diretor de Assuntos Institucionais da ABDPro. Advogado.
[2] Sumariamos as principais antíteses à visão instrumentalista no seguinte trabalho, ainda inédito, mas já submetido à publicação: ABBOUD, Georges; PEREIRA, Mateus Costa. “O instrumentalismo processual à luz de críticas dogmáticas, filosóficas e epistemológicas: do não respondido ao irrespondível.”
[3] Por todos: GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992; PASSOS, José Joaquim Calmon de. “Instrumentalidade do processo e devido processo legal”. In: Ensaios e artigos. Salvador: JusPodivm, 2014, v. I; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999; LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008; ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não-dito sobre a instrumentalidade do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 166, versão digital, dez. 2008; COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo como instituição de garantia. Revista Consultor Jurídico, 16 nov. 2016. Disponível em: <https://bit.ly/2LA5K0n>. Acesso em: 20 nov. 2016; CARVALHO, Antonio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2xgsG1M>. Acesso em: 11 out. 2017; DELFINO, Lúcio. A espetacularização do processo (uma preleção em família). Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro, 01 nov. 2017. Disponível em: <https://bit.ly/2GTVgFL>. Acesso em: 02 nov. 2017; COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo: garantia de liberdade (freedom) e garantia de «liberdade» [liberty]. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro, 21 ago. 2018. Disponível em: <https://bit.ly/2ISLCt4>. Acesso em: 06 mar. 2019; RAMOS, Glauco Gumerato. Garantismo processual em debate. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro, 25 fev. 2019. Disponível em: <https://bit.ly/2VGF81T>. Acesso em: 06 mar. 2019.
[4] SALDANHA, Nelson Nogueira. Da teologia à metodologia: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 81.
[5]É o que demonstramos em outro trabalho: ABBOUD, Georges; PEREIRA, Mateus Costa. “O instrumentalismo processual à luz de críticas dogmáticas, filosóficas e epistemológicas: do não respondido ao irrespondível.” No prelo.
[6] Em sentido similar: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 17-22; GRINOVER, Ada Pellegrini. “Direito de ação”. In: Doutrinas Essenciais de Processo Civil. São Paulo: RT, 2011, v. 2, p. 45-57; PIMENTEL, Alexandre Freire. “Notas sobre a evolução da técnica e da teoria processual: das origens gregas ao advento do processo civil liberal.” In: História do processo. Alexandre Freire Pimentel, Eduardo José da Fonseca Costa, Jaldemiro Rodrigues Ataide Jr. e Venceslau Tavares Costa Filho (coords.). São Paulo: Exegese, 2018, p. 47.
[7] Por todos: WACH, Adolf. Manual de derecho procesal civil. Trad. Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1977, v. I, p. 67-68; GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del processo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1961, p. 16; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, v. 1, p. 108 e ss.; ROCHA, José de Moura. Estudos sôbre o processo civil. Recife, Universidade Federal de Pernambuco, 1969, v. I, p. 322; ROCHA, José de Moura. Notas sobre a fixação da natureza da relação processual. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 46, p. 29-38, abr.-jun. 1987; PRATA, Edson. História do processo civil e sua projeção no direito moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 175; SIERRA, Humberto Briseño. Compendio de Derecho Procesal. México: Humanitas, 1989, p. 119.
[8]SALDANHA, Nelson Nogueira. Estado, Jurisdição e Garantias: um capítulo de história constitucional. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 74, p. 139-152, 1979.
[9] LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, passim.
[10] Nesse sentido, por todos: LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p. 64-65; p. 110-118; p. 130-136; RAATZ, Igor. Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2k5biU7>. Acesso em: 08 nov. 2017.
[11] Não sem as contundentes críticas de Rosemiro Pereira Leal e André Cordeiro Leal, as quais, segundo pensamos, devem ser compreendidas como a impossibilidade de perseverar em uma ciência processual sobre as bases legadas pelo processualismo científico.
[12] Sobre o tema, ver: NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Ativismo judicial como conceito natimorto para consolidação do Estado Democrático de Direito: as razões pelas quais a justiça não pode ser medida pela vontade de alguém. In: Ativismo judicial e garantismo processual. Fredie Didier Jr., José Renato Nalini, Glauco Gumerato Ramos e Wilson Levy (coords.). Salvador: JusPodivm, 2013, p. 525-546.
[13] SPRUNG, Rainer. Os fundamentos do direito processual civil austríaco. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 17, jan.-mar. 1980, p. 138-149.
[14] AROCA, Juan Montero. Los modelos procesales civiles en el inicio del siglo XXI: entre el garantismo y el totalitarismo. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 25, n. 100, p. 191-211, out./dez. 2017.
[15] GARTH, Bryant. Franz Klein, Mauro Cappelletti y la misión de los cultores del Derecho Procesal Comparado. Revista de la Facultad de Derecho, Peru, Pontificia Universidad Católica del Peru, n. 52, p. 555-563, 1999. Na mesma linha, tal como anotado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o processo é um “indispensável instituto de bem-estar social.” Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 137.
[16] OLIVEIRA, Carlos A. Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 48-51.
[17] Sobre o tema, ver nosso ensaio: PEREIRA, Mateus Costa. Sobre o mito − autoritário e moderno − da oralidade. Empório do Direito, Florianópolis, Coluna ABDPro, 26 dez. 2018. Disponível em: <https://bit.ly/2tV08Gu>. Acesso em: 06 mar. 2019.
[18] CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora Y. Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 564-565.
[19] MELENDO, Santiago Sentis. Couture y su obra procesal. Revista de la Facultad de Derecho, n. 16, p. 43-70, 1957. Disponível em: <https://bit.ly/2GWEzJB>. Acesso em: 25 mar. 2018.
[20] Por todos: REZENDE FILHO, Gabriel de. O novo código de processo civil. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 35, n. 3, p. 639-655, 1940; ROCHA, José de Moura. Estudos sobre processo civil. Recife: Editora Universitária (UFPE), 1982, v. III, p. 204-214.
[21] GUIMARÃES, Luiz Machado. “Processo autoritário e regime liberal.” In: Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969, p. 128; MOREIRA, José Carlos Barbosa. “O processo, as partes e a sociedade.” In: Temas de direito processual (oitava série). São Paulo: Saraiva, 2004, p. 35; LOPES, José Reinaldo de Lima. História da Justiça e do Processo no Brasil do Século XIX. Curitiba: Juruá Editora, 2017, p. 104.
[22] Sobre o tema: PICARDI, Nicola. Le riformi processuali i sociali di Franz Klein. Historia et ius: rivista di storia giuridica dell’età medievale e moderna, n. 2, 2002. Disponível em: <www.historiaetius.eu>. Acesso em: 10 jun. 2017; NUNES, Dierle. Comparticipação e policentrismo: horizontes para a democratização processual civil (tese de doutorado). Belo Horizonte: PUC-MG, 2008, p. 99 e 102.
[23] Analisamos o pensamento do autor amiúde em: PEREIRA, Mateus Costa. Eles, os instrumentalistas, vistos por um garantista: achegas à compreensão do modelo de processo brasileiro (tese de doutorado). Recife: Unicap, 2018, 273 p.
[24] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Instrumentalismo e garantismo: visões opostas do fenômeno processual? In: Garantismo processual: garantias constitucionais aplicadas ao processo. José Roberto dos Santos Bedaque, Lia Carolina Batista Cintra e Elie Pierre Eid (coords.). Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p. 02.
[25] É como José Roberto dos Santos Bedaque se refere a Dinamarco. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27, nota 18. Inclusive, permita-se a transcrição do que ele afirmou em outra obra: Dinamarco não inventou o óbvio. Simplesmente ele teve a perspicácia de colocar o ovo em pé, ou, se preferirem, após fundamentação irrefutável, provou que o rei estava nu. A ideia instrumentalista, todavia, não nasceu com ele.” BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Instrumentalismo e garantismo: visões opostas do fenômeno processual? In: Garantismo processual: garantias constitucionais aplicadas ao processo. José Roberto dos Santos Bedaque, Lia Carolina Batista Cintra e Elie Pierre Eid (coords.). Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.
[26] Na precisa observação de Diego Crevelin: “Com efeito, todo objeto de conhecimento pode ser apreendido, v.g., em sua definição (ontologia = o que ele é) e em sua destinação (teleologia = qual a sua finalidade). Por força da hegemonia da epistemologia instrumentalista[4], consolidou-se o habitus de definir o objeto processo como ferramenta ou instrumento da jurisdição[5]. Mas isso diz apenas sobre o seu fim, nada acerca do seu ser; nenhuma informação fornece a respeito do que ele é, posto tudo diga relativamente a que(m) ele serve. De modo que a useira definição de processo não passa de destinação travestida. Por sinal, referido baralhamento se vê também nas correntes ligadas à cooperação processual, segundo as quais tanto o processo quanto a jurisdição têm por fim prestar tutela aos direitos e promover a unidade do direito mediante precedentes[6]. Como é a jurisdição que presta tutela aos direitos e forma precedentes através do processo, fica pouco mais do que evidente que este é visto como instrumento daquela. Não por acaso se vê trabalho destacando os profundos vínculos entre o instrumentalismo processual e a cooperação processual[7]-[8].” SOUSA, Diego Crevelin de; SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Entre a alma e o corpo: o que diz o garantismo processual sobre as competências legislativas dos arts. 22, I e 24, IX, CRFB. Empório do Direito, Florianópolis. Coluna ABDPro. Disponível em: <https://bit.ly/2J28XbT>. Acesso em: 11 fev. 2019.
