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26. AFINAL, O QUE SE DEVE COMPREENDER A RESPEITO DA RELAÇÃO ENTRE GARANTISMO PROCESSUAL E DISCRICIONARIEDADE?

  1. Considerações iniciais

Um autor, ao elaborar um trabalho científico, delimita o quadro explorado e o alcance de seu empreendimento (corte metodológico), desenvolvendo seu raciocínio visando a esclarecer algo que estima carecedor de respostas e/ou problematizações.

Consequentemente, o leitor deve procurar no texto as respostas que estão sendo dadas, não aquelas que gostaria que estivessem sendo dadas (ex.: procurar respostas sobre epistemologia jurídica numa obra da literatura médica acerca de eletrocardiograma), atentando, inclusive, para a situação metodológica do texto: identificar se a argumentação é preponderantemente descritiva ou prescritiva[4] é crucial para bem compreender o propósito e fazer justiça ao escritor, evitando que leve a responsabilidade por aquilo que não pretendeu ou escreveu[5] (ex.: criticar Isaac Newton pela existência da lei da gravidade, que ele não prescreveu como uma necessidade, apenas descreveu como um fato).

Se os leitores de textos acadêmicos fizessem esse filtro inicial, talvez a ciência avançasse consistentemente. Quando menos, evitar-se-ia o emprego constante da falácia do espantalho[6]. Lamentavelmente, semelhantes baralhamentos ocorrem com certa frequência no campo jurídico, o que torna esses alertas menos óbvios do que imprescindíveis.

O contexto dessa introdução é o seguinte: somos adeptos do garantismo processual[7], uma diretriz de dogmática constitucional que ganhou fôlego há poucos anos no Brasil. Incipiente e em construção, ela não nasceu pronta e acabada – em ciência nada o é –, resolvendo todas as controvérsias jurídico-processuais existentes no Brasil, de modo que ainda não ofereceu respostas a muitas questões potencialmente inseridas em seu âmbito de abrangência. Isso é trivial e em nada o diminui.

Nada obstante, por vezes se imputa ao garantismo processual aquilo que alguns de seus leitores acham que seus adeptos dizem ou vão dizer. Dá-se o problema referido acima: no lugar de procurar na produção dos garantistas processuais as respostas que eles já deram, avaliando-as, seus interlocutores apontam o dedo para respostas que queriam que estivessem sendo dadas ou que imaginam que um dia o serão.

Uma das críticas recebidas pelo garantismo processual diz respeito ao modo como lida com o problema da discricionariedade judicialChegou-se a dizer que ele negaria a existência da discricionariedade judicial e que defenderia o formalismo jurídico radical, uma espécie de “matematização” do Direito.

A crítica é indevida por várias razões. Primeiro, o tema da discricionariedade judicial é objeto da Teoria do Direito lato sensu[8], não do garantismo processual, que é o ramo da garantística especializado na garantia do devido processo legal. Segundo, nenhum adepto do garantismo processual produziu trabalho de fôlego especificamente sobre o tema da discricionariedade judicial. Terceiro, nenhum adepto do garantismo processual disse, em suas incursões panorâmicas sobre o tema, qualquer coisa parecida com o que foi dito por seus críticos, como será objetivamente demonstrado.

Embora a discricionariedade judicial não seja objeto direto do garantismo processual, nada impede que seus adeptos se posicionem a seu respeito – empreendimento que, ao transcender os estritos domínios do garantismo processual, assumem por “por sua conta e risco”, como já foi advertido[9].

Antes, porém, procederemos a uma limpeza conceitual para deixar a exposição tão clara quanto possível. Suspeitamos que os autores que tratam da discricionariedade, em sua maioria, mais convergem do que divergem substancialmente; e que o que os afasta são ruídos decorrentes da nomenclatura utilizada. Feito isso, indicaremos como o garantismo processual se articula com o tema da discricionariedade judicial.

  1. Conceitos prévios: arbitrariedade, discricionariedade e indeterminação do Direito.

Wittgenstein diz que “o filósofo trata uma questão como uma doença”[10]. Dedução necessária: o diagnóstico é o primeiro passo para que um problema seja bem tratado.

Pois bem. Demonstraremos que, embora tenham pontos de contato, arbitrariedade, discricionariedade indeterminação do Direito são fenômenos distintos. Realizaremos uma abordagem panorâmica com vistas a fornecer bases mínimas para demonstrar a densidade do fenômeno[11] e preparar o terreno para situar adequadamente a relação entre o garantismo processual e a discricionariedade judicial. Fica o registro de que tudo o que consta neste ensaio é passível de substanciosos aprofundamentos. Dito isso, vejamos.

Arbitrariedade é aqui compreendida como a prática decisória alicerçada exclusivamente em critérios subjetivos do decisor, que se sobrepõe aos padrões normativos bem definidos e preestabelecidos. É, pois, decidir com fulcro no subjetivismo.

Proferiu decisão arbitrária, v. g., o Min. Dias Toffoli quando argumentou, no julgamento do HC 103.412/SP, que “verifico, já falando em Deus, que os astros hoje estão alinhados pela concessão das ordens”. Isso porque, o Direito oferecia critérios e padrões para a tomada de decisões em habeas corpus e o apelo aos astros é um critério desconexo com o código interno lícito/ilícito.

O mesmo se passa com as recentes decisões proferidas pelo STJ acerca, v. g., da interpretação do art. 1.015, CPC. De um lado, a Corte Especial estabeleceu, por maioria de 7×5, que a natureza do rol do dispositivo é taxativa, mas que pode ser flexibilizado em casos de urgência, alcunhando-se a já notória – e logicamente inexplicável – expressão segundo a natureza daquela lista é de “taxatividade mitigada (REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520)[12]. Dogmaticamente, a decisão não se justifica: se o caso envolve urgência, o que se tem é a hipótese de tutela provisória já prevista no art. 1.015, I, CPC, o que torna a expressão “taxatividade mitigada” uma desnecessária dobra de linguagem; se a urgência não diz respeito à tutela provisória, então o significante assume as vestes de um enunciado de fachada para que os tribunais admitam agravos de instrumento fora das hipóteses previstas em lei quando entenderem conveniente. O preceito reconhecidamente restritivo foi judicialmente flexibilizado para permitir o decisionismo.

De outro lado, a Segunda Turma do Tribunal, analisando o parágrafo único do art. 1.015 CPC, segundo o qual «caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário», concluiu que não seria “impugnável por agravo de instrumento toda a decisão interlocutória proferida em execução” (REsp 1.700.305/PB). Dogmaticamente, a decisão não se justifica: o legislador generalizou a via do agravo de instrumento naquelas hipóteses, livre espaço de política legislativa que o STJ restringiu baseado em critérios de utilidade (bom/mau), não jurídicos (lítico/ilícito).

Em suma, as duas decisões são arbitrárias porque o Direito oferecia critérios e padrões objetivos para a tomada da decisão, os quais foram frontalmente ignorados. Quanto à primeira, é certo que a doutrina divergia sobre a natureza do rol do art. 1.015, CPC, mas ninguém defendia a “taxatividade mitigada”; o STJ inventou uma figura lastreada num vazio jurídico. Quanto à segunda, a lei é clara no sentido contrário ao que se decidiu. Nos dois casos houve total desconsideração dos significados dos textos legais e da doutrina correlata, substituídas por qualquer critério imaginável, salvo o técnico-jurídico.

Discricionariedade é a inevitável margem de liberdade deixada para o interprete/juiz; um espaço mínimo de discussão que fatalmente resulta do fato de que o Direito não é “matemática”. A discricionariedade é possível nos espaços em que a densidade normativa permite a concretização volitiva do interprete/aplicador[13]. É o que ocorre, v. g., com as fixações da pena criminal, do valor da indenização por danos morais, de tempo e valor das astreintes etc.

Indeterminação do Direito é o fenômeno no qual o material jurídico existente não permite definir cabalmente qual das posições jurídicas antagônicas deve prevalecer. É o que se dá nos casos em que o Direito “chega tarde”, como no das disputas envolvendo novas tecnologias ainda carentes de regramento. Pode-se falar nos casos não regulados.

Quando sabemos que um direito subjetivo existe (ex.: de ser indenizado por danos morais), mas precisamos definir as hipóteses em que ele se configura e/ou mensurar a sua extensão, estamos no plano da discricionariedade. Há padrões jurídicos – lei, jurisprudência e/ou doutrina – que estabelecem a “moldura” dentro da qual o juiz terá alguma liberdade para agir (ex.: fixando se há dano moral e/ou o quantum entre 10 a 15 mil reais).

Quando não sabemos se os litigantes têm direito ou dever lato sensu, porque a solução de um problema jurídico se mostra obscura, por anomias, antinomias, indeterminação semântica etc., estamos no plano da indeterminação do Direito. Não há padrões jurídicos – lei, jurisprudência, doutrina – estabelecendo claramente a “moldura” dentro da qual o juiz poderá se mover; o juiz é quem traçará a “moldura”.

A discricionariedade se caracteriza pela ausência de critérios específicos e pormenorizados para uma tomada de decisão, capazes de excluir totalmente o campo de liberdade do intérprete. A indeterminação do Direito está mais vinculada a problemas de linguagem, geradores de dúvida sobre se o direito em questão deve ser concedido, e a casos não regulados.

Colocando em forma de pergunta, a discricionariedade tem mais relação com dúvida sobre “em quais termos o direito será concedido?”, já a indeterminação do Direito tem mais relação com a questão “alguém tem o direito?

Embora sumárias, essas considerações permitem verificar que a realidade nos expõe a situações muito distintas. Incorreto tratar tais fenômenos inadvertidamente, como se fossem a mesma coisa. O caso do juiz que simplesmente desdenha de uma solução claramente instituída pelo Direito, decidindo com pleno subjetivismo – campo da arbitrariedade; o do juiz que, por razões dogmáticas, jurisprudenciais etc., constata a “moldura” balizadora da existência e/ou da extensão do direito, e dentro da qual exerce uma liberdade consentida – campo da discricionariedade; e o do juiz que, tendo de traçar ele mesmo a “moldura”, não se engaja em uma argumentação jurídica que, embora possa não conseguir e jamais ser capaz de fazê-lo plenamente, procura encontrar a melhor resposta possível para o caso concreto – campo da indeterminação do Direito[14]só podem ser adequadamente compreendidos e enfrentados com atenção às suas peculiaridades.

Isso ajuda a compreender por que autores respeitáveis fazem concessões mais ou menos amplas à discricionariedade, sem que isso signifique que estejam contemporizando com o subjetivismo puro e simples, isto é, com a arbitrariedade[15]. O elevado grau de arbitrariedade das nossas práticas decisórias não pode ser racionalizado à luz do célebre debate entre Ronald Dworkin e Herbert Hart sobre a discricionariedade judicial (e que também toca a questão da indeterminação do Direito), pois o plano das decisões arbitrárias está muito aquém do horizonte que os referidos jusfilósofos tinham em mente em sua querela teórica, como se vê dessa passagem da resposta do segundo ao primeiro:

Dworkin também acusa a atividade criativa judicial de injusta e a desaprova como uma forma de legislação retroativa ou ex post facto, que, evidentemente, é em geral considerada injusta. Mas a razão para que se considere injusta essa atuação legisladora retroativa é que ela frustra as expectativas justificadas daqueles que, ao agir, depositaram sua confiança na suposição de que as consequências jurídicas de seus atos seriam determinadas pelo estado conhecido do direito estabelecido quando tais atos foram praticados. Entretanto, essa objeção, mesmo que tenha cabimento se dirigida contra uma mudança retroativa feita por um tribunal, ou contra a revogação do direito claramente existente, parece totalmente fora de contexto nos casos difíceis, pois estes são casos que o direito regulamentou de forma incompleta para os quais não existe situação jurídica conhecida, ou direito claramente estabelecido, que justifique expectativas[16].

Ao falar em injustiça por frustração de expectativas justificadas daqueles que depositaram sua confiança na suposição de que as consequências jurídicas de seus atos seriam determinadas pelo estado conhecido do direito, Hart está se referindo ao que aqui denominamos arbitrariedade; aqui ele não aceita a atividade criativa dos juízesAo repelir esse mesmo tipo de frustração no contexto dos casos regulados incompletamente e para os quais não existe solução jurídica conhecida, ou direito claramente estabelecido, que justifique expectativas, Hart está se referindo ao que denominamos discricionariedade indeterminação do Direito; aqui ele aceita a atividade criativa dos juízes.

Concorde-se ou não com essa ressalva sobre a atividade criativa dos juízes, ela permite diferenciar significativamente arbitrariedade, discricionariedade indeterminação do Direito, além e ajudar a perceber que quem aceita e reconhece espaços de incidência das duas últimas não está de modo algum transigindo com a primeira[17]. E é por isso que a crítica à arbitrariedade nem sequer resvala no mestre de Oxford.

E mais: as franquias concedidas por Hart nos espaços da discricionariedade e da indeterminação do Direito tampouco correspondem a cartas-brancas para um desenraizado criacionismo judicial. Mesmo aí é possível – e diríamos: necessário – buscar meios de balizar e racionalizar a atuação judicial, podendo ser imediatamente lançado como referenciais a dogmática envolvida e os argumentos lançados pelos litigantes no interior do procedimento em contraditório.

Tentar distinguir arbitrariedadediscricionariedade e indeterminação do Direito é imprescindível para elucidar o fenômeno que está sendo analisado e, consequentemente, preparar as condições para o seu correto enfrentamento. Infelizmente, entre nós essas nuances se perdem e, consequentemente, as soluções apresentadas são insatisfatórias. É desse erro crucial que exsurgem tantos ruídos e investigações equivocadas. Lançar luz sobre esses universos particulares, ainda que interligados, foi o propósito desta seção. Feita essa limpeza, podemos passar às relações que divisamos entre o garantismo processual e a discricionariedade judicial.

  1. O que o garantismo processualnãodisse sobre o tema.

Autores ansiosos por integrar o debate público não raro se açodam e pressupõem que seus adversários teóricos são cegos sobre a realidade. Em alguns casos, chegam a projetar no interlocutor ingenuidade com resquícios de estultícia. Foi o que aconteceu com os críticos da “posição” dos garantistas processuais sobre a discricionariedade judicial.

Fala-se que para o garantismo processual, “o juiz estaria limitado por um sistema legal e sacrossanto, imune de valores, matemático”[18]. E propõe-se o seguinte “desafio”:

entregue autos de idêntica causa para vinte juízes imparciais e neutros, para que eles confeccionem sentença sobre reparação de danos morais. Se não conversarem entre si, teremos um amontoado de sentenças diferentes. Umas mais parecidas, outras menos parecidas. Mas diferentes. O sistema se contenta com essas sutilezas – para alguém extremamente oxigenado de racionalismo, há necessidade urgente de tarifação legal e ex ante do assunto. Para isso se encaminha, s. m. j., o garantismo processual[19].

E conclui-se: “Esforcem-se como quiserem: [decidir] é escolha. Pautada por critérios? Sim. Mas é conduta humana”[20].

Pois bem. O garantismo processual não sofre de estrabismo quando lê o mundo à sua volta. Ele não nega a arbitrariedade, a discricionariedade e a indeterminação do Direito no plano fático. Ele reconhece o fato de que tais fenômenos existem. Sabe, como um dos coautores já teve a oportunidade de ressaltar, que “não existe um nível de exatidão matemático no Direito, pois não há um nível de exatidão na linguagem e os códigos não conseguem prever todas as situações da vida”[21]. Portanto, totalmente despropositado afirmar que para os garantistas processuais “o juiz estaria limitado por um sistema legal e sacrossanto, imune de valores, matemático”. O garantismo processual não incorre nesse ridículo terraplanismo jurídico.

É justamente por reconhecer, no plano dos fatos, a arbitrariedade, a discricionariedade e a indeterminação do Direito que o garantismo processual busca, no plano da normatização dogmática, fornecer critérios para, no limite do possível, eliminar a arbitrariedade, reduzir as margens de liberdade da discricionariedade e conferir maior racionalidade à definição do Direito quando é indeterminado. Ele constata aqueles fatos (descrição) e oferecer soluções contrafáticas que reputa corretas (prescrição). Simples assim.

Ao não compreender isso, o crítico revela sua própria incúria metodológica – não cogitamos de má-fé. Ao afirmar que o garantismo processual falha no combate à discricionariedade, porque o juiz é “um ser humano”, e porque, como Kelsen descreveu, a conduta de um magistrado é produto de um ato de vontade, deixa escapar que confunde proposições descritivas de fato com proposições dogmático-normativas.

Embora o standard de racionalidade próprio de uma ciência natural inspire cuidado quando da sua aproximação com as ciências do espírito, é didático estabelecer um paralelo com a medicina: médicos erram (=circunstância fática da prática médica) e por isso são criados protocolos para evitar a ocorrência de novos erros médicos (=aspecto normativo da “doutrina” médica). A criação de protocolos não significa que não haverá mais erros médicos, mas que eles tendem a diminuir significativamente. Por outro lado, se transpuséssemos os argumentos lançados contra o garantismo processual para a medicina, teríamos médicos se voltando contra a literatura de contenção de erros, dizendo que falham no combate a que se propõem porque eles acontecem mesmo assim!

É possível que o médico acerte desprezando os protocolos? Sim. O protocolo pode conter vícios, induzindo os médicos em erro? Sim. Mas e daí? Vamos nos render ao ceticismo, em detrimento do que comprovadamente oferece mais segurança do que riscos? Vamos desprezar a hipótese, bastante plausível, de que uma das maiores causas de erro médico é exatamente a desconsideração dos protocolos de segurança pelos práticos? Sabemos que esse fatalismo não vai longe. Entregue o mesmo problema médico para vinte médicos e aguarde o resultado. A barafunda que tomou conta da medicina brasileira em tempos de Covid-19, com amplo desprezo dos protocolos, sugere o resultado…

Definitivamente, problemas no plano fático não impedem que a literatura especializada continue a produzir conteúdo normativo definindo como os médicos devem operar para evitar erros que, inevitavelmente, por mais qualificada que seja a doutrina médica, acontecem e vão acontecer. Pelo contrário! Quanto mais erros são cometidos maior se torna a necessidade de fornecer subsídios doutrinários para corrigi-los.

No Direito não é diferente!

Com efeito, juízes erram (=circunstância fática da prática judicial) e por isso são criados parâmetros dogmáticos para evitar a ocorrência de novos erros judiciais (=aspecto normativo da “doutrina” jurídica). A criação de parâmetros dogmáticos não significa que não haverá mais erros judiciais, mas que eles tendem a diminuir significativamente. Portanto, a crítica em comento soa como juristas se voltando contra a dogmática, dizendo que falham no combate a que se propõem porque eles acontecem mesmo assim!

O garantismo processual sabe que decidir é uma conduta humana. Sabe que, na prática, acontece de, apesar de o direito fornecer critérios para o problema jurídico, alguns juízes decidirem arbitrariamente; não buscarem, malgrado o esforço dogmático, reduzir suas margens de discricionariedade; não se engajarem sinceramente para conferir maior racionalidade à definição do Direito quando é indeterminado. Sabe, enfim, que existe uma ineliminável margem de escolha – sujeita a atravessamentos do inconsciente, inclusive –, ora fruto do arbítrio, ora fruto das concessões do legislador, ora fruto dinâmico das interações sociais.

O garantismo processual reconhece esses fatos e toma-os por premissa do seu labor jusdogmático. Ele constata existência da arbitrariedade, da discricionariedade e da indeterminação do Direito e valora-as como fenômenos problemáticos, que fragilizam, cada uma a seu modo, a autonomia do direito, e por isso elabora proposições dogmático-normativas com a pretensão de reduzi-las na maior medida possível, isto é, de fortalecer a segurança jurídica.

O garantismo processual também sabe, porém, tanto pela renitência de alguns aplicadores como pela contingência ontológica do Direito, que a sua pretensão é, em maior ou menor medida, fadada à incompletude. Por trás das convictas proposições dogmático-normativas do garantismo processual não está a presunção de que ele é capaz de implantar o paraíso na terra. Ele apenas assume o compromisso de tentar contribuir para o aprimoramento das nossas práticas jurídicas e reduzir nossos problemas.

Entregar a vinte juízes diferentes vinte casos iguais de pedidos de indenização por danos morais e esperar que eles profiram decisões rigorosamente iguais? Não, o garantismo processual não aposta que, de fato, isso acontecerá. Ele nunca proporia algo tão pueril. Veja-se, aliás, o que seus adeptos sustentaram em texto de 05.09.2016 versando o problema das consequências da valoração do pedido de indenização por danos morais:

se, de um lado, é desejável e exigível a autorresponsabilidade do autor, de outro, não se pode descurar da responsabilidade (política) dos julgadores, nos casos concretos, de seguirem padrões interpretativos oferecidos pela jurisprudência. Apenas quando os juízes, em geral, forem fiéis a uma criteriologia que (na impossibilidade de aniquilar, ao menos) se mostre capaz de reduzir a sua discricionariedade no arbitramento do dano moral é que se poderá exigir dos jurisdicionados responsabilidade na formulação de seus pedidos. (…) É claro que se está falando apenas de valores a serem utilizados como referência, não de um fechamento interpretativo que, a pretexto de observar critérios, liberariam juízes a decidirem mecanicamente, em desdém aos fatores envolvidos em cada situação específica, como se lhes fosse suficiente invocar motivos que se prestem a justificar toda e qualquer decisão. Casos têm especificidades e elas podem justificar o arbitramento de valores distintos — a integridade do Direito, exigida pelo artigo 926, novo CPC, impõe a busca de decisões corretas; então, se o padrão de referência não se revelar adequado in casu, é necessário decidir de modo diverso, desde que devidamente explicitadas as razões que levaram a isso, exigência indispensável até mesmo para permitir o seu controle. Estamos afirmando, com todas as letras, o seguinte: ninguém está autorizado a menosprezar o acúmulo de decisões produzidas pelo STJ, a corte responsável por dar a última palavra sobre a interpretação do direito infraconstitucional, pois todo esse manancial representa a tradição cujo respeito é sinal de comprometimento com o dever de coerência que norteia a atividade jurisdicional (também exigida pelo artigo 926, novo CPC).[22]

O garantismo processual falharia no combate à discricionariedade judicial se (i) tivesse a pretensão de eliminá-la (ii) mediante a matematização do direito, mas não faz uma coisa nem outra. O garantismo processual não nutre essa ambição delirante, própria do pensamento paranoico. Ele sabe que a escolha pelos decisores acontece e vai acontecer. Por isso, pretende apenas minimizar o subjetivismo gerador da arbitrariedade; a indisciplina que não comprime a discricionariedade; e a indiferença que não racionaliza a concretização do Direito indeterminado.

O crítico incorre em erros lógicos e metodológicos. O erro lógico consiste em atribuir à pretensão de reduzir a liberdade do juiz uma tentativa de matematização do direito. É a falácia non sequitur, o salto que infere uma conclusão que não decorre das premissas. Pela enésima vez: o garantismo processual sabe, realisticamente, que não erradicará a discricionariedade, por isso pretende não mais do que tentar contribuir para reduzir os problemas dela decorrentes. A consciência dos limites do seu empreendimento, isto é, de que sempre sobrará alguma margem de liberdade, seja pela indisciplina do juiz, seja pela contingência ontológica do Direito, impede que se possa ver aí qualquer tentativa de matematização do Direito – a não ser que assim se valore toda e qualquer tentativa de conter a criação judicial.

O erro metodológico – crasso, por sinal – está na aparente crença do crítico de que uma observação fática (proposição descritiva de fatos – no caso: decidir é conduta humana, por isso juízes escolhem, agem com discricionariedade) pode anular, eo ipso, uma proposição normativa ou que se pode afastá-la em sua substância (proposição normativo-dogmática – no caso: as escolhas humanas que levam os juízes a decidirem com discricionariedade ameaçam a autonomia do direito e é necessário fornecer critérios para reduzi-las no limite do possível).

Ao fim e ao cabo, ao dizer que o “garantismo [processual] falha em combater a discricionariedade porque juízes atuam através de suas vontades”, o crítico não refuta, mas, sim, constata uma das premissas iniciais e necessárias do trabalho jusdogmático do garantismo processual. Se inexistisse o “problema” de que, por vezes, juízes atuam de modo arbitrário (=fato) e/ou discricionário (=fato) e que lidam com indeterminação do Direito (=fato), não haveria o que combater (=normatização sobre a alteração de um fato).

Se o crítico quiser fazer uma objeção metodologicamente consistente ao garantismo processual deve argumentar no plano normativo dizendo e justificando o porquê de a arbitrariedade e a discricionariedade serem fenômenos juridicamente aceitáveis. Deve dizer em qual(is) aspecto(s) as abordagens normativas de contenção do poder judicial do garantismo processual está equivocada comparativamente a outras abordagens normativas de reforço do poder judicial, a exemplo dos desacordos sobre o art. 139, IV, CPC[23].

Repleto de erros conceituais, lógicos e metodológicos, o ataque atrela ao garantismo processual posições que ele não só não defende como refuta. Trata-se de um dos maiores espantalhos de que se tem notícia no debate jurídico brasileiro.

O garantismo processual defenderá, no plano normativo (=de como as coisas devem ser), a extinção completa da arbitrariedade e buscará implacavelmente a redução da discricionariedade e a racionalização da definição do Direito indeterminado. Ele sabe que esse esforço pode bem sucedido no plano normativo, e mesmo assim não ter plena repercussão no plano dos fatos. Portanto, nada justifica a caracterização dos seus adeptos como “extremamente oxigenados de racionalismo” ou “racionalistas extremados”. Nada há de extremado em assumir uma postura normativa que busca construir critérios para erradicar arbítrios e reduzir, no limite do possível, as margens de discricionariedade e o irracionalismo na definição do Direito indeterminado. Aliás, essa é a postura amplamente dominante no seio da epistemologia jurídica. Em maior ou menor medida, tenha-se ou não a plena consciência disso, toda dogmática nutre essa ambição. A única exceção, em tese, é uma versão radical do realismo jurídico, que limita o critério de validade do direito ao plano da eficácia (fundamento social de validade), ou seja, que não só constata como aceita que o Direito é apenas aquilo que os juízes (e demais autoridades aplicadoras) dizem que ele é. Fora daí, a ambição dogmática manifesta “apenas” a preocupação com a autonomia do Direito (que questões jurídicas sejam resolvidas juridicamente) e o consequente respeito à forma republicana e democrática sob a qual estamos constituídos (CRFB, art. 1º). Decididamente, a questão não pode ser tratada de forma binária e reducionista com o raciocínio de que “ou é matemática ou é o império do arbítrio e da vontade pessoal dos juízes”. Lembremos a advertência de Wittgenstein.

  1. Considerações finais.

Os esclarecimentos conceituais prestados demonstram que, do lugar em que o garantismo processual se situa, há menos uma divergência substancial entre os argumentos do que um mal-entendido sobre questões de metodologia e suas relações com descrições e prescrições. No plano dos fatos, inexiste divergência: o garantismo processual não nega a existência dos fenômenos da arbitrariedade, da discricionariedade e da indeterminação do Direito. É precisamente por isso que, no plano normativo, ele valora-os como fenômenos equivocados (a arbitrariedade) e problemáticos (a discricionariedade e a indeterminação do Direito) e persegue sua abolição e minimização, respectivamente, mesmo sabendo que acontecem e vão acontecer.

O garantismo processual não tem pretensões “extremadas”. Extremada é a falta de racionalidade dos que acham (ou parecem achar) que o arbítrio é inevitável e que a doutrina deve ser subserviente ou se resignar com decisões cujos fundamentos últimos são excentricidades, como a posição dos astros. A indignação do garantismo processual – e queremos crer: não só do garantismo processual! – com posturas desse jaez não pode caracterizar seus adeptos como “racionalistas extremados”. O Direito sempre demandou racionalidade, sob pena de se tornar “qualquer coisa” dita por alguém dotado de potestas (poder), mas despido de auctoritas (saber)[24].

[1] Mestre em direito processual pela UFES. Membro Conselheiro da ABDPro. Parecerista ad hoc da RBDPro. Professor do curso de direito das FAACZ.

[2] Pós Doutor pela Universidade de Coimbra com estágio pós doutoral na Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado da União (AGU). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).

[3] Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogado no Raatz & Anchieta Advocacia (RS).

[4] Sem adentrar na possibilidade da divisão substancial entre ser e dever-ser. O ponto, aqui, é metodológico. Elencando argumentos favoráveis e contrários a divisão, consultar HUDSON, E. D. (Ed.). The is/ought question: a collection of papers on the central problem in moral philosophy. England: MacMillan Education, 1969; sustentando o colapso da dicotomia, consultar: PUTNAM, Hilary. The collapse of fact/value dichotomy. Cambridge: Harvard University Press, 2002. Especificamente tratando do tema sob o vies do garantismo processual, consultar: DIETRICH, William Galle. Ciência jurídica e garantismo processual. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, v. 27, p. 365-381, 2019.

[5] Em sentido contrário, de atribuir ao autor a responsabilidade por aquilo que não pretendeu dizer, diz Jouvenel, quando trata de Hegel, que “Hegel não parece ter intencionado construir uma teoria autoritária. Mas ela se julga por seus frutos”. JOUVENEL, Bertrand de. O Poder: história natural de seu crescimento. São Paulo: Editora Peixoto Neto, 1998. p. 78. O coautor Diego Crevelin de Sousa concorda com a crítica, pelo menos quando o autor das ideias recebe as críticas em vida e, sem responder consistentemente aos críticos, insiste nelas.

[6] “A falácia do homem de palha, como uma forma de falácia informal, difere de outras imprecisões ou deturpações pelo fato de que o cerne e os atributos da proposição do oponente não são refletidos pelos argumentos do interlocutor debatente, ou seja, a incorreta representação do oponente revela uma forma de superação deste (WALTON, 1996, p. 115-128; JOHNSON e BLAIR, 1983, p. 71). Segundo Tallise e Aikin, existiriam dois tipos de falácias do homem de palha: a forma de representação e a forma de seleção. Esta última difere da primeira ao selecionar um argumento secundário dentro de todo o discurso do debatente como objeto de oposição. Dentro da forma de seleção, a fragilidade do “homem de palha” revela-se na fuga do opositor da argumentação mais forte, de modo a construir sua tese central sobre as bases de um argumento periférico, propositalmente selecionado. Dentro da forma de representação, por sua vez, essa fragilidade encontra-se em uma reconstrução incoerente, reducionista ou mesmo falha da visão de seu oponente. A falácia do homem de palha em sua forma representativa serve, em última análise, para garantir o êxito da argumentação do opositor e superação da argumentação contrária, às custas de sua reconstrução deturpativa (TALISSE e AIKIN, 2006, p.345-352)”. (LAUDER, Karl-Heinz. CAMPOS, Ricardo. Entre teorias e espantalhos – deturpações constitutivas na teoria dos princípios e novas abordagens. In: Crítica da Ponderação. Método constitucional entre a dogmática e a teoria social. Org. Ricardo Campos. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 101).

[7] Assim como Eduardo José da Fonseca Costa, Glauco Gumerato Ramos, Antônio Carvalho, Luciana Gomes Carvalho, Igor Raatz, Natasha Anchieta, Mateus Costa Pereira, Lúcio Delfino, dentre outros.

[8] Teóricos do direito divergem sobre se a Teoria da Interpretação e a Teoria da Decisão pertencem à Teoria do Direito ou se são teorias próprias. Embora importante e interessante, essa discussão não nos importa aqui.

[9] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Breves Meditações sobre o Devido Processo Legal. Empório do Direito. Disponível em: https://bit.ly/3aXeFVZ.

[10] WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. São Paulo: Editora Nova Cultural, 1999, § 255.

[11] Agradecemos à colaboração de Rafael Giorgio Dalla Barba e Igor Raatz pelos diálogos e esclarecimentos quanto às distinções entre arbitrariedade, discricionariedade e indeterminação do Direito.

[12] A propósito, conferir: STRECK, Lenio. SOUSA, Diego Crevelin de. No STJ, taxatividade não é taxatividade? Qual é o limite da linguagem? Consultor Jurídicohttps://www.conjur.com.br/2018-ago-07/stj-taxatividade-nao-taxativa-qual-limite-linguagem; STRECK, Lenio. SOUSA, Diego Crevelin de. GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Por que o STJ deve rever a decisão sobre a taxatividade do artigo 1.015. Consultor Jurídicohttps://www.conjur.com.br/2018-ago-13/stj-rever-decisao-taxatividade-11015.

[13] “Densidade normativa. Critério quantitativo que permite classificar as disposições jurídicas de acordo com seu grau de concretude (porosidade, abertura). Quanto maior for o número de interpretações divergentes que podem ser sustentadas em relação a determinado texto normativo, menor será sua densidade normativa (e vice-versa)”. (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico. Teoria da validade e da interpretação do Direito. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 195).

[14] Aqui o fenômeno poderia ser mais detalhado: além do acontecimento da indeterminação, arbitrariedade e discricionariedade, também podemos observar, no dia a dia, casos em que um juiz/interprete não age pautado em nenhum desses fenômenos, mas toma sua decisão por conta de erro. Ou seja, existem situações em que a decisão tomada não parte de um desprezo ao direito positivo, de um espaço de liberdade ou de uma indeterminação quanto a sua conformação: trata-se de uma mera aplicação equivocada de um dispositivo quando não seria a hipótese, por exemplo.

[15] Lembrando sempre que o nosso lugar de fala é dogmático, sendo necessário asseverar que a interpretação discricionária ou a indeterminação do Direito não se confunde com arbitrariedade – aquele desejo fruto de intepretações que desconsideram os limites e fins esposados nos textos normativos e ultrapassam as valetas do Direito com subterfúgios céticosparticularismos (desconsiderações propositais ou não dos limites dos significados técnico-jurídicos do ordenamento), consequencialismo (estratégia argumentativa que corrompe o código direito-não direito em busca de um fim fora do programa normativo e de seu âmbito), populismo (o intérprete molda seu argumento extrajurídico ao puro sentimento social) e o idealismo (utiliza-se de argumentos para um modelo ideal que não se traduz no ordenamento vigente no país; uma espécie de interpretação de lege ferenda). Interpretar o Direito não se confunde com institui-lo; esse último é sinônimo de arbitrariedade (substituição do texto pela subjetividade desgarrada do interprete), verdadeira função paralegislativa.

[16]  HART, H. L. A. O Conceito de DireitoMartins Fontes. 2012, p. 356.

[17] ROSSI, Júlio Cesar. O Garantismo Estrutural. In: Processo e Liberdade: estudos em homenagem a Eduardo José da Fonseca Costa. Adriana Regina Barcellos Pegini et al. (Orgs.) Londrina: Thoth, 2019, p. 559-570.

[18] SILVEIRA, Marcelo Pichioli. Um debate com adeptos do garantismo processual. Empório do Direito, São Paulo, 10 jul. 2019.

[19] SILVEIRA, Marcelo Pichioli. Um debate com adeptos do garantismo processual. Empório do Direito, https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-93-um-debate-com-adeptos-do-garantismo-processual.

[20] SILVEIRA, Marcelo Pichioli. Um debate com adeptos do garantismo processual. Empório do Direito, São Paulo, 10 jul. 2019.

[21] DIETRICH, William Galle. A atualidade jurídico-hermenêutica de Aristóteles: voltamos a confundir o ofício do artesão com o do jurista? Empório do Direito, São Paulo, 28 dez. 2017.

[22] DELFINO, Lúcio. SOUSA, Diego Crevelin de. A derrocada do enunciado sumular 326 do Superior Tribunal de JustiçaRevista eletrônica Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-set-05/derrocada-enunciado-sumular-326-superior-tribunal-justica.

[23] Para uma visão garantista acerca do tema, ver: CARVALHO FILHO, Antonio. SOUSA, Diego Crevelin de. PEREIRA, Mateus Costa. Requiém às Medidas Judiciais Atípicas nas Execuções Pecuniárias. Londrina: Thoth, 2020, passim; CARVALHO, Luciana Benassi Gomes deMedidas Judiciais Atípicas. Uma leitura constitucional a partir do debate entre publicistas e garantistas. Belo Horizonte: Letramento / Casa do Direito, 2021, passim.

[24] Nesse sentido: “la autoridad es el saber socialmente reconocido y la potestad es el poder socialmente reconocido”. DOMINGO, Rafael. Teoria de la “auctoritas”. Pamplona. EUNSA, 1987, p. 49-50.

Autores

  • Mestre em direito processual pela Universidade Federal do Espírito Santo. Conselheiro da Associação Brasileira de Direito Processual. Parecerista ad hoc da Revista Brasileira de Direito Processual. Professor do curso de direito das Faculdades Integradas de Aracruz-ES. Advogado.

  • Pós Doutor pela Universidade de Coimbra (UC/PT), estágio pós doutoral pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS) e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Membro da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual. Advogado da União (AGU)

  • Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP). Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), como bolsista CAPES. Bacharel em Direito pela FEEVALE. Membro da Rede de Direito Civil Contemporâneo (USP, Un. Humboldt-Berlim, Un. de Coimbra, Un. de Lisboa, Un. do Porto, Un. de Roma II-Tor Vergata, Um. de Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA e UFRJ). Membro da ABDPro – Associação Brasileira de Direito Processual. Advogado no Raatz & Anchieta Advocacia (RS).

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