I
Do ponto de vista do Direito, o termo “princípio jurídico” é polissêmico. Muitas vezes, (a) ele é empregado para designar, de modo explicativo, um conjunto de normas jurídicas que compõem um determinado ramo da dogmática jurídica. Nessa perspectiva, ele visa a auxiliar o conhecimento de certa matéria, sem, contudo, ser ele próprio uma norma jurídica. Em outros casos, (b) a palavra princípio é utilizada em consonância com certas correntes teóricas que, diante da insuficiência de um sistema normativo fundado unicamente em regras, passaram a valer-se de “princípios gerais do direito” para resolver casos que, em tese, não estariam abarcado pelas regras. Aqui, o termo “princípio” é empregado como uma espécie de norma jurídica ad hoc, utilizada para suprir uma lacuna e resolver um determinado problema de índole jurídica. Há, ainda, (c) quem prefira tratar os princípios como normas jurídicas integrantes do sistema jurídico ao lado das regras e, eventualmente, de outros padrões normativos. Nessa última perspectiva, existem diversas controvérsias acerca do que caracterizaria um princípio jurídico, do que distinguiria os princípios das regras e de como seriam aplicados.
Nota-se, desde já, que, em “a”, os princípios não são normas jurídicas e que, portanto, não poderiam ser convocados a resolver casos concretos; que, em “b”, os critérios para identificação dos princípios jurídicos são bastante distintos dos critérios empregados em “c”; e, ainda, que, em “c”, existem muitas controvérsias acerca dos elementos que caracterizam os princípios jurídicos. Assim, para alguns seguimentos doutrinários somente normas de status constitucional poderiam ser nominadas de princípios; para outros, somente normas que encerram uma dimensão de moralidade poderiam ser consideradas princípios; por fim, existem doutrinadores que entendem que o elemento para distinguir os princípios das regras seria a estrutura do texto normativo do qual ele pode ser sacado. Comumente, autores enquadrados na letra “c” não divergem a respeito do status normativos dos princípios jurídicos – vale dizer, convergem no sentido de que princípios são deontológicos e que expressam ordens, permissões e proibições –, mas controvertem sobre seus elementos caracterizadores[1].
Boa parte da doutrina processual brasileira utiliza o termo princípio sem ater-se a essas distinções. Ignora, pois, a tradição teórica em que o termo foi gestado. Emprega o sentido do termo princípio, descrito em “a”, “b” e “c” como se entre eles não houvesse distinções. Muitas vezes, de modo consciente ou inconsciente, baralha diversas concepções acerca do termo princípio para fazer com que normas infraconstitucionais possam ser sopesadas diante de normas constitucionais. Burla, assim, a Constituição, transformando o devido processo legal em indevido processo infraconstitucional e inconstitucional. Um bom exemplo disso é o modo como a norma do artigo 6.º do Código de Processo Civil brasileiro, ao receber o status de princípio jurídico, alquimicamente foi elevada ao status de norma constitucional, passando a colidir com outras normas – estas sim de status constitucional – para, então, derrotá-las num juízo de ponderação[2].
A prática judiciária brasileira é refém da penúria epistemológica de nossa doutrina no tocante ao tema. Numa infinidade de casos, juízes utilizam o termo “princípio” para fundamentar suas decisões judiciais, valendo-se da palavra “princípio” para dar espessura jurídica a argumentos que não tem respaldo em norma jurídica alguma. O termo “princípio”, transforma-se, assim, em um subterfúgio para mascarar decisões contrárias à lei, conferindo a elas um verniz de juridicidade. Esses casos extremos, em que pese corriqueiros, são acompanhados por diversas situações em que o termo princípio é utilizado no sentido descrito nas letras “a” e “b”. Também nesses casos, não há nenhum cuidado em explicitar os critérios utilizados pelo órgão julgador para, em “a”, dar a um padrão explicativo o caráter de padrão normativo e, em “b”, dar a determinado padrão o caráter de padrão normativo.
Obviamente que não se trata de um problema exclusivo do direito processual. O chamado “pamprincipiologismo” é recorrente em diversos setores da dogmática jurídica[3]. Porém, no tocante às reflexões que cabem à processualística e, mais precisamente, ao garantismo processual[4], cumpre relevar que a inexistência de um estatuto epistemológico dos princípios no direito processual serve muito bem ao projeto instrumentalista de recrudescimento do poder jurisdicional[5]. A utilização de certos padrões denominados de princípios, seja sem uma criteriologia suficientemente segura para identificá-los como padrões normativos, seja sem uma identificação precisa do seu papel metódico e dogmático no plano da aplicação do Direito, acaba servindo, cotidianamente, para que o poder jurisdicional se aproprie do processo, fazendo dele um instrumento a sua disposição – muitas vezes para fazer valer elementos metajurídicos – ao arrepio da sua concepção de direito fundamental de proteção do indivíduo contra o poder do Estado.
Um, dentre tantos outros exemplos nesse sentido, é o novel “princípio da identificação do teor material de todos os arquivos anexados”, também denominado de “princípio da individualização dos documentos”[6], o qual, nos termos da jurisprudência de algumas Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cria, à margem do Código de Processo Civil, um novo requisito de admissibilidade recursal, que é o da identificação – via sistema de peticionamento eletrônico – de cada um dos documentos anexados com o recurso de agravo de instrumento, evitando-se, com isso, que “o relator seja obrigado a abrir um a um dos arquivos juntados para saber onde estão as provas do fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na peça recursal”[7]. Para o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, essa mesma exigência teria respaldo não no referido “princípio”, mas em outro “princípio” de duvidosa normatividade, que é o “princípio da cooperação processual”, do qual, segundo parcela da doutrina brasileira e dos tribunais, seria possível extrair deveres processuais não previstos na legislação. Em algumas decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, decorreria do “princípio da cooperação processual” o dever de “categorizar os documentos” juntados no recurso em autos eletrônicos, uma vez que o magistrado não teria “a função de esgravatar incontáveis documentos à procura de elementos para a boa compreensão da causa”[8].
Mais alguns exemplos ilustram a questão. Por força do “princípio da moderação” o julgador dever ser comedido na fixação de verba honorária contra a Fazenda Pública[9] e também na fixação de indenizações por danos morais[10]; com base no “princípio da imediatidade”, a valoração probatória realizada pelo juiz de primeiro grau não deve ser revista em segunda instância, pois o seu contato direto com as partes, testemunhas, prova documental e debate produzido pelos advogados irá lhe fornecer elementos seguros para formação do convencimento”[11], de modo que não caberia ao Tribunal “infirmar a convicção do magistrado” de primeiro grau[12]. Também o “princípio” da identidade física é utilizado para justificar a apreciação do juiz de primeiro grau acerca do material probatório, como se fosse possível presumir correta a apreciação da prova sem uma fundamentação detida a seu respeito[13]. Já o “princípio da transcendência” impõe que o ato processual não deve ser repetido, apesar de viciado, se por outra forma atingiu seu objetivo[14].
Partindo do quadro mencionado, o presente ensaio tem um objetivo meramente descritivo: explicitar o modo como o termo “princípio”, utilizado nas acepções identificadas nas letras “a” e “b”, foi recepcionado pela doutrina processual brasileira. Trata-se de um empreendimento despretensioso, tendo em vista a singeleza que se exige para uma coluna jurídica. Por isso, propositalmente, deixaremos as questões relacionadas à acepção de princípio referida na letra “c” para um segundo momento, na medida em que ela impõe uma análise muito mais profunda e que diz respeito a uma série de doutrinas que, nas últimas décadas, buscaram enfrentar o tema do caráter normativo dos princípios. O corte teórico aqui realizado, no entanto, busca revelar que, ainda hoje, a processualística brasileira e os nossos Tribunais utilizam-se das acepções “a” e “b” de princípio, como se estivessem a tratá-los como normas jurídicas, tal qual fazem as doutrinas que sustentam a noção de princípio explicada na letra “c”.
II
Os conceitos de princípio jurídico empregados nas letras “a” e “b” do item precedente são os que, classicamente, mais influenciaram a doutrina do direito processual. É verdade que, atualmente, setores da doutrina processual brasileira têm procurado desenvolver uma teoria dos princípios no direito processual a partir de doutrinas que se enquadrariam nas noções descritas na letra “c” (princípio como norma jurídica ao lado das regras jurídicas). Mesmo assim, não é incomum que isso seja feito sem abandonar a influência das doutrinas que, no direito processual, empregam as noções de princípios gerais do direito (letra “b”) e de princípios como pautas explicativas de regras jurídicas processuais (letra “a”). Na prática judiciária, conforme já referido, a confusão é ainda maior.
O desenvolvimento teórico dos chamados “princípios gerais do direito” está diretamente relacionado com o projeto de codificação do Direito, cujo grande marco é o direito francês do início do século XIX. Com efeito, a codificação do direito, não obstante tenha importado, mormente na França, em um deslocamento de legitimidade do Direito produzido pelo Estado, apresentou-se nitidamente como uma tentativa de sufocar o direito natural com a força do direito positivo[15]. Nesse afã, começou a ganhar relevo a teoria da plenitude do ordenamento jurídico, segundo a qual todo o sistema jurídico vigente deve considerar-se logicamente como completo, hermético e sem lacunas[16], na medida em que um ordenamento jurídico incapaz de resolver alguns casos “se anularia ipso facto a si mesmo, posto que resultaria inferior a sua função de estabelecer uma ordem justa entre os que vivem”[17].
Em suma, como era proibido ao juiz não julgar por falta de clareza a respeito da solução do caso concreto (proibição de non liquet)[18], a sua resposta deveria ser buscada exclusivamente no ordenamento jurídico positivo. Tal proposta, apesar de ter sido desenvolvida com maior fôlego pela escola da exegese francesa[19], já tinha sido duramente criticada por Portalis que, no seu famoso discurso preliminar do projeto do Código Civil de Napoleão, duvidava da onipotência do legislador, afirmando que “si la prévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie” (se a previdência do legislador é limitada, a natureza é infinita)[20], num claro apego ao direito natural, instância em que se resolveria o caso quando o Código apresentasse lacunas.
O desenvolvimento dos princípios gerais do direito ao lado do tema da plenitude do ordenamento jurídico é uma constante no movimento de codificação do direito que atravessa o século XIX, sendo possível verificá-lo na doutrina e nos códigos de diversos países. Na verdade, pode-se dizer, com maior precisão, que os princípios gerais do direito foram ganhando mais força na medida em que a insuficiência das pretensões de plenitude do sistema jurídico positivo fundado no Código iam sendo reveladas. Nesse sentido, refere Castanheira Neves que, no quadro do pensamento da escola da exegese francesa, em razão dos casos omissos, gradualmente passou-se a admitir a autointegração legal, calcada na analogia e nos princípios gerais do direito[21].
Portanto, foi justamente diante do vazio do sistema normativo positivo para resolver determinados casos que entraram em cena os “princípios gerais do direito”, concebidos como “norme implicite nell´ordinamento, che vengono desunte attraverso successive generalizzazioni”[22], articuladas para autointegrar o ordenamento jurídico[23] e a servir como cortina para esconder o arbítrio judicial quando o sistema de regras não conseguia dar conta da realidade. Gradualmente, pois, os “princípios gerais do direito” foram tomando corpo e passaram a servir como elemento de superação de um direito fundado na autoridade da lei, o qual passava a ser substituído, no final do século XIX por um direito fundado na vontade dos juízes.
Na França surgiram doutrinas que apostaram na vontade dos juízes para resolver os casos concretos, como o método da livre investigação científica de François Geny[24], enquanto que, no cenário germânico, os movimentos libertários eram encabeçados por autores como Philipp Heck – maior expoente da jurisprudência dos interesses –, Bülow, Kantorowicz, Fuchs, dentre outros representantes do movimento do direito livre[25]. O traço comum no pensamento desses autores, que se colocavam em um franco combate ao formalismo jurídico oitocentista, é o reconhecimento de que “o sentido literal puro supõe declarações não condicionadas pelas circunstâncias e, na vida prática, não há dessas declarações, a não ser nos estudos linguísticos”, já que “as circunstâncias ambientes influem sempre no sentido puramente literal e devem ter-se em conta, mesmo para a determinação dum sentido objectivo”[26]. Nessa senda, a transição do século XIX para o século XX foi marcada pela substituição das leis da lógica, segundo a qual a interpretação resumia-se em operações lógicas de subsunção do caso concreto na norma abstrata, pela vontade. Com isso, “a relação entre o legislador e juiz resultava não apenas alterada, mas invertida: o juiz podia comportar-se como se fosse o legislador”[27].
Nesse sentido, pode-se dizer que a doutrina de François Geny teve grande influência na formação de uma nova teoria das fontes do direito voltada a conferir, pela via dos “princípios gerais do direito”, um papel criativo aos juízes em detrimento do direito legislado. Isso pode ser visualizado expressamente em doutrinas brasileiras do século passado, como é o caso de Limongi França[28], especialmente a partir da seguinte citação extraída da obra de Geny: “os elementos puramente formais e lógicos, que se oferecem aos jurisconsultos no aparelho exterior e plástico do direito positivo, são insuficientes a satisfazer os desideratos da vida jurídica; de onde resulta a consequência inevitável de que a jurisprudência deve procurar, fora e acima desses elementos, os meios de cumprir a sua missão”[29].
A existência de um espaço não preenchido pelos elementos formais e lógicos, por conseguinte, fez com que a doutrina francesa viesse a admitir, ainda que ao arrepio do Code Napoleon, que a vontade do legislador não poderia ter previsto tudo[30], motivo pelo qual seria necessário lançar mão de princípios gerais capazes de solucionar os casos não abarcados pelas regras. Esses princípios, no entanto, eram vistos, de início, como elementos do próprio sistema jurídico, e não um resquício do direito natural como outrora afirmara Portalis: “são bens de direito positivo, e não do direito natural, porque não constituem o enunciado dos elementos primeiros da justiça, mas regras mais contingentes, que são positivas porque admitidas pela opinião, ao mesmo título que a lei”[31]. No entanto, apesar do discurso em favor do direito positivo, o fato é que inexistiam critérios firmes ou mesmo um método para a identificação desses princípios gerais do direito a partir do sistema de direito positivo. Daí a fórmula obscura de que os princípios compõem o direito positivo na medida em que são admitidos pela opinião assim como a lei. Como saber se um princípio é admitido pela opinião? Por sinal, opinião de quem, do próprio julgador?
Admitido, portanto, o problema das chamadas “lacunas” [32], diversos autores passaram a evidenciá-lo e a defender mecanismos para que, judicialmente, fossem colmatadas[33]. Nessa senda, Del Vecchio justificava a criação dos “princípios gerais do direito” na impossibilidade imposta à mente humana de regular com exatidão todos os inumeráveis casos futuros. Assim, diante dessa impossibilidade, o próprio legislador indicava ao juiz o meio para resolver uma controvérsia quando fosse impossível decidir com uma precisa disposição legal: em primeiro lugar, a analogia; e, quando nem a analogia resolvesse o caso, os “princípios gerais do direito”[34].
Frente à questão, pode-se mencionar duas correntes opostas: uma, de caráter extremo, que apostava na vontade do intérprete, e, outra, (com ou sem abertura para o direito natural), que entendia ser possível lidar com o problema das lacunas a partir de pautas objetivas que lhe proporciona o ordenamento, as valorações vigentes, a analogia e os “princípios gerais do direito”[35]. Sob essa ótica, a primeira corrente – sintetizada nos movimentos libertários como a livre investigação científica e o movimento do direito livre – foi alvo de críticas, no sentido de que ela oferecia “o inconveniente de que a solução possa ser meramente subjetiva, incompatível com o sistema formulado, com a valoração tida em conta pelo legislador ou pela comunidade”[36].
No entanto, ambas as correntes se mostraram incapazes de lidar, adequadamente, com o problema da especificação dos princípios gerais do direito, vale dizer, com a pergunta a respeito do que caracterizaria um “princípio geral do direito”. Boa parte da doutrina passou a equipará-los às máximas e aos brocardos jurídicos[37], não havendo uma distinção precisa entre eles. Também foi muito comum traduzi-los como decorrência de noções básicas acerca do justo e do injusto[38]. No Brasil, todos esses elementos foram utilizados por Limongi França, em obra clássica, na qual os princípios gerais são divididos em (a) princípios essenciais e (b) princípios contingentes. Os princípios essenciais seriam aqueles “princípios estáveis, que não se transformam, ou não se devem transformar através dos tempos e dos povos, sob pena de desvirtuamento da própria índole do Direito”, ao passo que os contingentes admitiriam certas modificações, “de acordo com o meio e o momento”[39]. Os princípios essenciais dividir-se-iam em duas espécies: os decorrentes dos elementos primeiros da justiça e os decorrentes dos elementos básicos que decorrem da natureza das instituições[40]. Já os princípios contingentes englobariam (a) os princípios do ordenamento, (b) os princípios gerais do direito costumeiro e (c) os princípios gerais do direito das gentes prolatados pela doutrina do direito comparado[41].
Uma outra perspectiva, que em nada resolve o problema da precisão e criação dos “princípios gerais do direito” pode ser visualizada na obra clássica de Giorgio Del Vecchio sobre o tema. Para o jurista italiano, o método para traçar os “princípios gerais do direito” seria o da “generalização crescente”, de modo que das particulares disposições de lei se remontaria, por via de abstração, a determinações mais abrangentes[42]. Esse “método” para extrair princípios do sistema do direito positivo também se fez presente na doutrina brasileira, principalmente a partir da obra de Carlos Maximiliano[43]. Sob essa perspectiva, os princípios gerais do direito estariam muito próximos à noção de princípio referida na letra “a” do introito deste ensaio: vale dizer, à noção de princípios como padrões voltados a explicar um conjunto de regras caracterizador de determinado seguimento da dogmática jurídica.
Mais problemática ainda é a questão da normatividade dos referidos princípios. Como já mencionado, os “princípios gerais do direito” nasceram dotados de caráter supletivo, tendo aplicação somente frente à insuficiência das regras do direito positivo para resolver determinado caso. Nesse sentido, somente poderiam “ser invocados como regra normativa, à falta de lei, quer específica, quer reguladora de matéria análoga; bem assim quando a questão não se possa resolver de acordo com os usos e costumes”[44]. Este, em que pese seja o sentido originário da noção de “princípios gerais do direito”, já não corresponde ao modo como a aplicação desses padrões ocorre na prática judiciária.
III
No direito processual, o tema dos princípios encontrou uma das suas primeiras sistematizações no clássico “Comentario del codice di procedura civile per gli Stati Sardi”, publicado em 1855 por Mancini, Pisanelli e Scialoia. Para os referidos autores, quatro seriam os princípios atinentes ao direito processual: o princípio lógico, o princípio jurídico, o princípio político e o princípio econômico. O princípio lógico traduzir-se-ia na “escolha dos meios mais seguros e expeditos para procurar e descobrir a verdade, e para evitar o erro”. O princípio jurídico seria aquele “tendente a proporcionar aos litigantes a igualdade na contenda, e a justiça na decisão”. O princípio político teria o propósito de “introduzir no processo a máxima garantia social dos direitos com o mínimo sacrifício individual de liberdade”. Por fim, o princípio econômico teria o sentido de “requerer que as lides não sejam matéria de gravosa impostação, nem para a sua longevidade e as despesas sejam acessíveis somente a alguns privilegiados pela riqueza”. A aplicação de tais princípios seria melhor de acordo com o grau de progresso intelectual, moral, político e econômico de acordo com a época e com o seu povo, razão pela qual o seu aperfeiçoamento elevar-se-ia segundo a temperança e o incremento da civilização[45].
Tais princípios passaram a ser chamados de princípios informativos ou formativos do processo civil, sendo convocados a atuar quase como axiomas por prescindirem de maiores indagações e não necessitarem de um processo demonstrativo[46]. Esses princípios, segundo alguns autores, informariam os demais princípios processuais[47], tratando-se, pois, de princípios universais, a transcender a disciplina processual[48]. Alguns autores, inclusive, chegaram a distinguir esses princípios formativos dos denominados princípios fundamentais (também denominados de princípios gerais), na medida em que os primeiros não teriam uma conotação ideológica imediata, como aconteceria com os segundos, os quais, inclusive, teriam como característica existir em contraposição a outro princípio antagônico. Assim, por exemplo, ao princípio da publicidade estaria contraposto o princípio do segredo do procedimento[49].
Gradualmente, a doutrina processual passou a utilizar indistintamente as expressões princípios informativos, formativos e princípios gerais, o que não deveria ser nenhuma surpresa, uma vez que, do ponto de vista prático, tratava-se de distinção sem grande utilidade. Um dos principais marcos sobre o tema é o estudo de Robert Wynes Millar, publicado, primeiramente, no Illionis Law Review em 1923 e, depois, na introdução da obra A history of continental civil procedure no ano de 1927[50]. Os princípios, para Millar, consistiriam em generalizações estabelecidas a respeito dos métodos processuais, cujo objetivo seria o estabelecimento de conceitos fundamentais que, consciente ou inconscientemente, dariam forma e caráter aos sistemas processuais[51].
Uma breve incursão sobre a obra de Robert Millar permite identificar um conceito de princípio em que o termo não é empregado como espécie de norma jurídica. Para ele, bem como para boa parte da doutrina processual que lhe sucedeu, os princípios (informativos, formativos ou gerais) nada mais seriam que generalizações extraídas do próprio sistema jurídico positivo. Além disso, tais generalizações, em regra, poderiam ser contrapostas com noções contrárias, com ideais divergentes que dariam o tom da legislação processual. Não é por menos que Robert Millar, ao longo da sua robusta obra sobre os princípios formativos do procedimento civil, contrapõe alguns princípios como “oralidade e escritura”, “impulso processual pelas partes e impulso pelo juiz”, “imediação e mediação”, “publicidade e segredo”, dentre outros. Aqui, porém, o princípio informativo antecederia o direito positivo, de modo que caberia ao legislador optar em dar maior ênfase para um ou outro princípio. Em tese, não caberia ao juiz contrapor-se ao legislador e optar por este ou aquele princípio para a resolução de um determinado caso.
Com efeito, sem muito rigor teórico, a doutrina processual passou a tratar de modo indistinto os princípios informativos – que seriam construções de natureza política a informar a atividade do legislador – e os princípios processuais que seriam construções hauridas do próprio sistema normativo. Porém, como os princípios informativos estariam na base do direito legislado, facilmente poderia a doutrina e os juízes sacarem os mesmos princípios das regras jurídicas processuais para deles fazerem uso como se legisladores fossem. Nesse sentido, Jorge Peyrano, em vasta obra sobre os princípios processuais, diz que a chave para saber quando se está diante de um legítimo princípio processual reside em comprovar se o propugnado explica satisfatoriamente as soluções aportadas por um setor, mais ou menos amplos, de normas processuais[52]. Os princípios, desse modo, acabam se resumindo a uma espécie de generalização extraída das regras processuais, cuja aplicação tem caráter supletivo, dependendo, pois, da ausência de alguma regra processual para reger determinado caso concreto[53]. Trata-se, pois, de uma mixagem entre princípios explicativos e “princípios gerais do direito”. Novamente aqui, as noções descritas nas letras “a” e “b” do capítulo introdutório deste artigo misturam-se. Com isso, servem indistintamente ao projeto instrumentalista de recrudescimento do poder jurisdicional, quando não para afastar, mediante um suposto juízo de ponderação, normas jurídicas de status constitucional.
IV
Não há nenhum problema que a doutrina extraia de um conjunto de norma de direito positivo infraconstitucional “princípios” ou “máximas” voltadas a auxiliar o conhecimento de um ramo determinado do direito. Porém, nessa perspectiva, os “princípios” unicamente restringem-se a um interesse de organização metodológica, de sistematização e de importância didática[54]. De fato, não cabe à doutrina o papel de criação de normas jurídicas.
Do mesmo modo, nada impede que juízes e tribunais se utilizem desses “princípios” para fins meramente explicativos, como apoios para tornar mais clara a fundamentação de decisões judiciais. Porém, máximas, aforismos, brocardos e “princípios gerais do direito” não são normas jurídicas, não têm caráter deontológico, não derrogam regras e muito menos afastam a aplicação de normas constitucionais.
A indeterminação do direito e as chamadas “lacunas” são apenas um reflexo do problema da “contingência ontológica do direito”[55]. Contudo, eles não conferem aos juízes a tarefa de criar padrões jurídicos ad hoc para serem, por eles mesmos, aplicados para solucionar casos ao arrepio do direito positivo. Nem mesmo aqueles que teorizaram no século XIX e no século XX os denominados “princípios gerais do direito” pretendiam fazer desses princípios um instrumento de revogação do direito legislado de acordo com a vontade do julgador. Por isso, deveria no mínimo causar espanto o modo irresponsável como os princípios são utilizados diariamente no direito brasileiro. A respeito disso, os exemplos mencionados no início deste ensaio são bastante elucidativos.
Como foi dito anteriormente, este ensaio é bastante despretensioso. Não se buscou trazer nenhuma novidade acerca do tema dos princípios e, sequer, adentrar no debate a respeito das diferentes concepções teóricas que consideram os princípios normas jurídicas – e não normas de aplicação supletiva ou mesmo máxima voltada a explicar regras jurídicas. Nosso objetivo foi muito mais terapêutico: destacar que o termo princípio, em que pese seja empregado em diferentes acepções, tem funcionado como uma espécie de álibi para decisionismos e para solapar garantias do indivíduo contra o poder do Estado. No que toca ao direito processual, eles servem, diuturnamente, de alicerce para o projeto instrumentalista de recrudescimento do poder jurisdicional, conspirando, constantemente, contra o projeto garantista de limitação do poder jurisdicional e de tutela da liberdade individual. Daí a necessidade de um constante alerta frente ao emprego do termo “princípio” no Direito.
Referências
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: volume 1: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2010.
ANCHIETA, Natascha. Em busca da substancialidade constitucional do processo: os percalços do desenvolvimento histórico da ciência processual: da noção instrumental à noção substancial de processo. Empório do direito. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/8-em-busca-da-substancialidade-constitucional-do-processo-os-percalcos-do-desenvolvimento-historico-da-ciencia-processual-da-nocao-instrumental-a-nocao-substancial-de-processo>.
ALVIM NETTO, José Manuel de Arruda. Principios fundamentales y formativos del procedimiento civil brasileno. Revista de Processo, São Paulo, v.10, n.38, p. 84-110, abr. 1985.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – Lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
BOBBIO, Norberto. Teoria dell’ordinamento giuridico. Torino: G. Giappichelli, 1960.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.1: teoria geral do direito processual civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
CARLOS, Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho. Acesso em 11/04/2019.
CASTANHEIRA NEVES, António. Curso de introdução ao estudo do direito. Coimbra: J. Abrantes, 1971-72.
CASTANHEIRA NEVES, António. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Volume 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
COLIN, Ambroise. Cours élémentaire de droit civil français. Paris: Dalloz, 1948.
COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor jurídico. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia.
COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1967.
COSSIO, Carlos. La plenitud del ordenamiento jurídico. 2. ed. Buenos Aires: Losada, 1947.
CREVELIN, Diego. O caráter mítico da cooperação processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-10-o-carater-mitico-da-cooperacao-processual-por-diego-crevelin-de-sousa.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Princípios de direito: introdução à filosofia e metodologia jurídicas. Porto: Rés Editora, 1990.
DEL VECCHIO, Giorgio. Sui principî generali del diritto. Milano: Giuffré, 2002.
DELFINO, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? (desvelando o projeto instrumentalista de poder). Disponível em < https://emporiododireito.com.br/leitura/10-o-processo-e-um-instrumento-de-justica-desvelando-o-projeto-instrumentalista-de-poder>. Acesso em 02-05-2019.
________. Como construir uma interpretação garantista do processo jurisdicional. Revista brasileira de direito processual. RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun de 2017.
DÍAZ COUSELO, José María. Los principios generales del derecho. Buenos Aires: Plus Ultra, 1971.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: v.1. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
ENGELMANN, Arthur. A history of continental civil procedure. New York: A. M. Kelley, 1969.
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1944-51.
FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.
GÉLIO, Aulo. Noites áticas. Tradução e notas: José R. Seabra F. Londrina: MMX, 2010.
GENY, François. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. 2. ed. Madrid: Reus, 1925.
HECK, Philipp. Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses. Tradução de José Osório. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva, 1947.
LA GRESSAYE, Jean Brethe de. Introduction generale a l’etude du droit. Paris: Recueil Sirey, 1947.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, Faculdade de Ciências Humanas/FUMEC, 2008.
LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. V. 2. O século XX. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Herder, 2005.
MANCINI, P.S., PISANELLI, G., SCIALOIA, A. Comentario del codice di procedura civile per gli stati sardi. v. secondo. Torino: Società Editrice, 1855.
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual. v.1. 2ª ed. São Paulo: Millenium, 2001.
MILLAR, Robert Wyness. Los principios formativos del procedimiento civil. Traducción del Inglés y notas por la Dra. Catalina Grossmann. Prólogo del Eduardo J. Couture. Buenos Aires: Ediar, S.A, Editores, 1945.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2009.
PEREIRA, Mateus Costa. Processualidade, jurisdicionalidade e procedimentalidade (I): algumas reflexões sobre as origens da ciência processual e do paradigma instrumentalista. Empório do direito. https://emporiododireito.com.br/leitura/3-processualidade-jurisdicionalidade-e-procedimentalidade-i-algumas-reflexoes-sobre-as-origens-da-ciencia-processual-e-do-paradigma-instrumentalista.
PEYRANO, Jorge W. El processo civil: principios y fundamentos. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978.
PORTALIS, Jean-Étienne-Marie. Discours préliminaire du premier projet de Code civil. Préface de Michel Massenet. Titre original: Motifs et discours prononcés lors de la publication du code civil. Bordeaux : Éditions Confluences, 2004, collection: Voix de la Cité.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, Belo Horizonte, v.4, n.18, out./dez., 2009.
RAATZ, Igor. PINTO, Gerson Neves. DIETRICH, William Galle. Os precedentes vinculantes e o problema da contingência ontológica do Direito. Novos estudos jurídicos. v. 24, n. 1. Vale do Itajaí: UNIVALI, 2019.
________. ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo? A breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. RBDPro – Revista brasileira de direito processual. Ano 26. n. 103, jul./set. 2018. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
________. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo. Ano 44. Vol. 288. Fevereiro de 2019.
RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. 2. ed. México: Porrua, 1973.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 11.ed., 2.tir. São Paulo: Saraiva, 2008.
SANTOS, Moacyr Amaral. Novas linhas de direito processual. 2º volume, 23ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.
SAVIGNY, Friedrich Karl von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946.
STRECK, Lenio. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2017.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
VIRGA, Pietro. Diritto costituzionale. 8ª ed. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1975.
[1] Nesse sentido, poderiam ser citados autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Humberto Ávila e Lenio Streck.
[2] Para uma crítica ao tema da cooperação processual, consultar CREVELIN, Diego. O caráter mítico da cooperação processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-10-o-carater-mitico-da-cooperacao-processual-por-diego-crevelin-de-sousa. Acesso em 06/12/2017.
[3] Crítica que, no Brasil, deve-se muito às obras do professor Lenio Streck. A respeito, ver STRECK, Lenio. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2017.
[4] A doutrina do garantismo processual, embora recente no Brasil, vem se consolidando muito rapidamente. Tento em vista o amplo inventário de textos que seguem a matriz teórica do garantismo processual, sugere-se, ao leitor ainda iniciado no tema, dentre tantos artigos de grande qualidade, as seguintes leituras: ANCHIETA, Natascha. Em busca da substancialidade constitucional do processo: os percalços do desenvolvimento histórico da ciência processual: da noção instrumental à noção substancial de processo. Empório do direito. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/8-em-busca-da-substancialidade-constitucional-do-processo-os-percalcos-do-desenvolvimento-historico-da-ciencia-processual-da-nocao-instrumental-a-nocao-substancial-de-processo. CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho. Acesso em 11/04/2019. COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor jurídico. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia. CREVELIN, Diego. O caráter mítico da cooperação processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-10-o-carater-mitico-da-cooperacao-processual-por-diego-crevelin-de-sousa. DELFINO, Lúcio. Como construir uma interpretação garantista do processo jurisdicional. Revista brasileira de direito processual. RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun de 2017. PEREIRA, Mateus Costa. Processualidade, jurisdicionalidade e procedimentalidade (I): algumas reflexões sobre as origens da ciência processual e do paradigma instrumentalista. Empório do direito. https://emporiododireito.com.br/leitura/3-processualidade-jurisdicionalidade-e-procedimentalidade-i-algumas-reflexoes-sobre-as-origens-da-ciencia-processual-e-do-paradigma-instrumentalista. RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo. Ano 44. Vol. 288. Fevereiro de 2019. RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo? A breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. Revista brasileira de direito processual (impresso), v. 26, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, Belo Horizonte, v.4, n.18, out./dez., 2009.
[5] Sobre o tema, ver DELFINO, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? (desvelando o projeto instrumentalista de poder). Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/10-o-processo-e-um-instrumento-de-justica-desvelando-o-projeto-instrumentalista-de-poder. Acesso em 02-05-2019.
[6] Agravo de Instrumento Nº 70080663925, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 16/04/2019.
[7] Agravo Nº 70080712938, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 24/04/2019.
[8] Agravo n. 4013253-51.2017.8.24.0000/50000, de Araranguá Relator: Des. Helio David Vieira Figueira dos Santos, Julgado em 24 de maio de 2018.
[9] Apelação Cível Nº 70080862188, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 18/04/2019.
[10] Tribunal de Justiça de São Paulo; Apelação Cível 1000784-13.2018.8.26.0233; Relator (a): Lígia Araújo Bisogni; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ibaté – Vara Única; Data do Julgamento: 26/03/2019; Data de Registro: 26/03/2019
[11] Apelação Cível Nº 70050733484, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 25/09/2012. Apelação Cível Nº 70081087991, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 24/04/2019. Apelação Cível Nº 70045928215, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 06/09/2012.
[12] Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Com Revisão 9128684-82.2003.8.26.0000; Relator (a): Elliot Akel; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Urupês. 1ª VARA CIVEL; Data do Julgamento: N/A; Data de Registro: 30/09/2003.
[13] Apelação Cível Nº 70044556926, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 27/09/2012.
[14] Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento 0055251-91.2009.8.26.0000; Relator (a): Rizzatto Nunes; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Franca – 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 10/03/2010; Data de Registro: 19/03/2010. Também Agravo de Instrumento Nº 70022360929, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 12/03/2008.
[15] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – Lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 77.
[16] COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1967, p. 156.
[17] COSSIO, Carlos. La plenitud del ordenamiento jurídico. 2. ed. Buenos Aires: Losada, 1947, p. 51.
[18] Sobre as origens históricas do tema, ver GÉLIO, Aulo. Noites áticas. Tradução e notas: José R. Seabra F. Londrina: MMX, 2010. Para uma análise da questão a partir da teoria sistêmica, ver LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Herder, 2005, especialmente o capítulo 7, intitulado “o lugar dos tribunais no sistema jurídico”.
[19] Após a promulgação do Código de Napoleão, a escola da exegese cria então um sistema jurídico baseado numa suposta completude da lei (a qual deveria contemplar todos os casos possíveis). Porém, as suas pretensões logo soçobraram. Nesse sentido, Díaz Couselo afirma que, “a partir da promulgação do Código, desaparece essa ideia manifestada por Portalis e, fascinados pela obra legislativa, os comentadores da codificação que vão integrar a Escola da Exegese, sustentam que o conjunto de normas legislativas vigentes na França, mediante o método dedutivo, são suficientes para fundamentar toda decisão. É que para eles o direito se identifica com a lei e a lei e o justo com o Direito Positivo” DÍAZ COUSELO, José María. Los principios generales del derecho. Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, p. 52.
[20] PORTALIS, Jean-Étienne-Marie. Discours préliminaire du premier projet de Code civil. Préface de Michel Massenet. Titre original: Motifs et discours prononcés lors de la publication du code civil. Bordeaux : Éditions Confluences, 2004, collection: Voix de la Cité, p. 18. Sobre o problema plenitude do ordenamento jurídico na elaboração do Código Civil francês e o papel de Portalis, ver BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – Lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. DÍAZ COUSELO, José María. Los principios generales del derecho. Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, pp. 49/52.
[21]CASTANHEIRA NEVES, António. Curso de introdução ao estudo do direito. Coimbra: J. Abrantes, 1971-72, p. 412.
[22] VIRGA, Pietro. Diritto costituzionale. 8ª ed. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1975, p. 325.
[23] BOBBIO, Norberto. Teoria dell’ordinamento giuridico. Torino: G. Giappichelli, 1960, 171.
[24] GENY, François. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. 2. ed. Madrid: Reus, 1925.
[25] O movimento do direito livre, segundo Castanheira Neves, foi caracterizado pelos seguintes postulados fundamentais: o postulado do legalismo estadista, o postulado da plenitude lógica do sistema jurídico e o postulado do direito como uma entidade racional subsistente em si ou como sistema lógico-racionalmente determinável e lógico-dedutível aplicável CASTANHEIRA NEVES, António. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Volume 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 196. Sobre o tema, ver, também, LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. V. 2. O século XX. São Paulo: Martins Fontes, 2010. Acerca da posição de Oskar Bülow como um dos precursores do movimento do direito livre e a influência de tal paradigma teórico na sua doutrina, ver LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, Faculdade de Ciências Humanas/FUMEC, 2008. No mesmo sentido, ver RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo? A breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. RBDPro – Revista brasileira de direito processual. Ano 26. n. 103, jul./set. 2018. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
[26] HECK, Philipp. Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses. Tradução de José Osório. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva, 1947, p. 53.
[27] LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. V. 2. O século XX. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 143.
[28] Tais considerações e conclusões são extraídas de FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 51.
[29] GENY, François. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. 2. ed. Madrid: Reus, 1925, p. 234.
[30] COLIN, Ambroise. Cours élémentaire de droit civil français. Paris: Dalloz, 1948, p. 54.
[31] LA GRESSAYE, Jean Brethe de. Introduction generale a l’etude du droit. Paris: Recueil Sirey, 1947, p. 323.
[32] Nesse sentido, “é evidente que existem lacunas na lei, pois existe uma total impossibilidade de satisfazer, de uma vez e para sempre, as exigências da sociedade de dar-se aos homens uma regulação normativa para todas as possíveis interferências de suas condutas. A ilimitada variedade e variabilidade dessas condutas no presente e no futuro faz que não se possam provê-las em sua totalidade em um ordenamento jurídico. As mais importantes construções de Direito efetuadas pelos homens não são mais que um intento de regular a conduta deles em forma total ou imutável, que a realidade da vida demonstra que se trata nada mais que de uma pretensão” DÍAZ COUSELO, José María. Los principios generales del derecho. Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, p. 20-21. Antes disso, Savigny, ao formular sua crítica à codificação do direito alemão, já alertava pela impossibilidade de os códigos preverem todos os casos futuros: “frequentemente tem-se acreditado como coisa possível e boa, conhecer por experiência todos os casos particulares para resolvê-los em lugar correspondente do Código. Porém quem tenha tomado conhecimento da variedade de casos de direito, claro que terá de ver como semelhante empresa deve ser perfeitamente infrutífera, sendo difícil pré-fixar que limites haverão de encontrar no porvir para recolher os casos mais importantes” SAVIGNY, Friedrich Karl von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946, p. 55.
[33] Nesse sentido, RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. 2. ed. México: Porrua, 1973, p. 250. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1944-51, p. 215.
[34] DEL VECCHIO, Giorgio. Sui principî generali del diritto. Milano: Giuffré, 2002, p. 6.
[35] COUSELO, José María. Los principios generales del derecho. Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, p. 26.
[36] DÍAZ COUSELO, José María. Los principios generales del derecho. Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, p. 27. Ainda que sem sucesso, também Limongi França afirmava que, na definição dos princípios gerais do direito, “o intérprete deve alijar das suas indagações qualquer ideia de subjetivismo” FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 187.
[37] É o caso, dentre tantos outros, de Limongi França, para quem “os brocardos seculares não constituem uma espécie à parte de Princípios Gerais de Direito. Tais axiomas consubstanciam preceitos que se enquadram, não em uma, mas em diversas espécies dos princípios em apreço, como por exemplo, o – Pacta sunt servanda, que se inclui entre os que decorrem da natureza das instituições, ou o – Nemo locupletari debet cum aliena injuria, que pertence ao feixe dos elementos básicos da justiça” FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 199.
[38] Nesse sentido, Limongi França afirma que “também, os elementos primeiros da Justiça se incluem entre os Princípios Gerais de Direito, pois, com efeito, não é possível aquilatar bem quais “os princípios que decorrem da natureza das instituições” sem uma constante referência às noções básicas do justo e do injusto” FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, pp. 198-199.
[39] FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 201.
[40] FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 202.
[41] FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 207.
[42] DEL VECCHIO, Giorgio. Sui principî generali del diritto. Milano: Giuffré, 2002, p. 11.
[43] Nesse sentido: “Se é deficiente o repositório de normas, se não oferece, explícita ou implicitamente, e nem sequer por analogia, o meio de regular ou resolver um caso concreto, o estudioso, o magistrado ou funcionário administrativo como que renova, em sentido inverso, o trabalho do legislador: este procede de cima para baixo, do geral ao particular; sobre aquele gradativamente, por indução, da ideia em foco para outra mais elevada, prossegue em generalizações sucessivas e cada vez mais amplas, até encontrar a solução colimada” CARLOS, Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 295.
[44] FRANÇA, Limongi. Princípios gerais de direito. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 218.
[45] MANCINI, P.S., PISANELLI, G., SCIALOIA, A. Comentario del codice di procedura civile per gli stati sardi. v. secondo. Torino: Società Editrice, 1855, p. 10.
[46] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2009, p. 50.
[47] PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 14. Outros autores, porém, apesar de negarem que se tratariam de princípios, os consideram como se fossem regras técnicas que não refletem opções políticas, já que um processo realizado de modo econômico, lógico, juridicamente adequado e politicamente seria um processo tecnicamente bem feito apesar de produzir ou não resultados de acordo com as premissas constitucionais. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: v.1. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 456.
[48] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 23. No geral, a doutrina processual não destoa dessa perspectiva. Com efeito, para Moacyr Amaral dos Santos, cada sistema processual se calca em princípios que se fazem presentes em todos os sistemas, com aplicação mais ou menos intensa, e em princípios outros que lhe são próprios, que o caracterizam. Os princípios gerais de cada sistema permitiriam ao legislador a criação de novos institutos e, ao intérprete, dar a inteligência dos que no sistema se estruturam, o sentido e a aplicação das normas legais que os disciplinam, propiciando, assim, a colaboração da ciência jurídica na obra incessante do aprimoramento do processo, visando sua adaptação às circunstâncias ocorrentes com as transformações dos fenômenos sociais (SANTOS, Moacyr Amaral. Novas linhas de direito processual. 2º volume, 23ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 73). José Frederico Marques, por sua vez, entende que nos princípios “estão condensados, de qualquer modo, a orientação e diretrizes que o legislador adotou na ordenação normativa e sistemática dos preceitos que formulou, pelo que servem para indicar os motivos que o inspiram e a dar particular evidência às principais características das regras legais em conjunto (MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual. v.1. 2ª ed. São Paulo: Millenium, 2001, p. 600). Ernani Fidélis dos Santos afirma que “o processo tem também princípios diretores. Conhecê-los é de suma importância, pois, em face da interpretação da lei, a solução será sempre encontrada com o auxílio de princípios que se constituem no substrato de toda a ciência processual” (SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 11.ed., 2.tir. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37). Apesar de trabalhar numa postura bem mais arrojada, Cássio Scarpinella Bueno também distingue os princípios constitucionais do processo dos princípios informativos ou fundamentais (por ele denominados infraconstitucionais do processo), fazendo uma distinção entre as duas figuras (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.1: teoria geral do direito processual civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 444). A mesma distinção pode ser visualizada em Daniel Mitidiero e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, os quais distinguem os direitos fundamentais processuais (contraditório, igualdade, motivação, etc.) das “normas jurídicas estruturantes do processo civil, as quais seriam compostas por outros princípios (segurança, efetividade, dispositivo, inquisitório, impulso processual, demanda, conhecimento oficioso do direito, adequação, colaboração, duplo grau de jurisdição, oralidade, preclusão e economia processual) (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: volume 1: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2010).
[49] ALVIM NETTO, José Manuel de Arruda. Principios fundamentales y formativos del procedimiento civil brasileno. Revista de Processo, São Paulo, v.10, n.38, p. 84-110, abr. 1985, p. 92.
[50] Para o presente estudo foram consultadas as obras ENGELMANN, Arthur. A history of continental civil procedure. New York: A. M. Kelley, 1969 e MILLAR, Robert Wyness. Los principios formativos del procedimiento civil. Traducción del Inglés y notas por la Dra. Catalina Grossmann. Prólogo del Eduardo J. Couture. Buenos Aires: Ediar, S.A, Editores, 1945.
[51] MILLAR, Robert Wyness. Los principios formativos del procedimiento civil. Traducción del Inglés y notas por la Dra. Catalina Grossmann. Prólogo del Eduardo J. Couture. Buenos Aires: Ediar, S.A, Editores, 1945, p. 43.
[52] PEYRANO, Jorge W. El processo civil: principios y fundamentos. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 35-36.
[53] Nesse sentido, Peyrano procura definir os princípios processuais como “construcciones normativas jurídicas de índole subsidiaria, producto de la más cuidadosa decantación técnico-sistemática de las normas que regulan un processo civil dado; no excluyentes, en general, de sus antítesis lógicas ou de las consecuencias de éstas; que contribuyen a integrar los vacíos que presente la regulación normativa donde ven la luz; pero cuya primera misión es la de servir de faro para que el intérprete, sea juez, legislador o tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solución procedimental propuesta debe harmonizar con ellas, so pena de introducir la incoherencia allí donde resulta más nefasta; es decir, en el ámbito del proceso” PEYRANO, Jorge W. El processo civil: princípios y fundamentos. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 49.
[54] CUNHA, Paulo Ferreira da. Princípios de direito: introdução à filosofia e metodologia jurídicas. Porto: Rés Editora, 1990, p. 314.
[55] RAATZ, Igor. PINTO, Gerson Neves. DIETRICH, William Galle. Os precedentes vinculantes e o problema da contingência ontológica do Direito. Novos estudos jurídicos. v. 24, n. 1. Vale do Itajaí: UNIVALI, 2019, p. 2-21.
