6. O JUIZ DEFENSOR DA MORAL, O JUIZ DEFENSOR DA VERDADE E O JUIZ DEFENSOR DA LEI

O juiz defensor da moral, o juiz defensor da verdade e o juiz defensor da lei: instrumentalismo, cooperativismo e garantismo processual^[1]

Igor Raatz^[2]

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A premissa que serve de base para o presente ensaio é a de que diferentes compreensões acerca do processo ensejam diferentes modos de atuação jurisdicional. A partir disso, buscar-se-á demonstrar que a aceitação crescente de certos modelos de atuação jurisdicional tem se respaldado no modo como parte considerável de nossa doutrina compreende o processo, o seu conceito e a sua função. Em linhas gerais, a ideia de um “juiz defensor da moral”, de um “juiz defensor da verdade” e também de um “juiz defensor das partes” – o qual não deixaria de ser uma subespécie do juiz defensor da moral, na medida em que se trata de uma postura baseada em uma concepção moral acerca da atuação jurisdicional – são bem agasalhadas pelas compreensões instrumentalistas e cooperativistas do processo. Por sua vez, o “juiz defensor da lei”, uma espécie de antítese dos modelos anteriores, é, por excelência, o modelo que mais se coaduna com a noção de processo como garantia da liberdade individual. Grosso modo, esta é a síntese do que será abordado nas linhas a seguir.

Para tanto, dividiremos nossa abordagem em três partes. Na primeira, será realizado um breve resumo da gênese da matriz instrumentalista e seu ulterior desenvolvimento, a fim de deixar claro que o instrumentalismo processual esteve arraigado  no desenvolvimento da ciência processual, não sendo sinônimo, pois, da instrumentalidade processual de Cândido Rangel Dinamarco – em que pese esta possa ser considerada um reflexo do publicismo exacerbado e do instrumentalismo processual do qual iremos tratar. Na segunda parte, com base em alguns exemplos, mostraremos que a postura instrumentalista e suas diversas ramificações, como é o caso da doutrina da cooperação processual, sustentam os modelos de atuação jurisdicional (do juiz defensor da moral, da verdade e das partes) anteriormente referidos. Por fim, seguindo a linha crítica aos modelos de atuação jurisdicional em questão, apresentaremos o seu contraponto: o garantismo processual. Em linhas gerais, este artigo tratará de duas formas de pensar o processo e o modo como elas encaram a relação processo e jurisdição: de um lado, a concepção instrumentalista, para a qual o processo é um instrumento para o exercício do poder estatal, e, de outro, a concepção garantista, para a qual o processo é uma garantia da liberdade individual.

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A história da publicização do processo, denominada por Enrico Allorio de história ideal da ciência processual^[3], é, sem dúvida, a história da apropriação, pelo Estado, de uma arma do indivíduo exercível contra o detentor do poder – no caso, o próprio Estado. Não é por acaso, pois, que a chamada “autonomia científica” do “direito processual” somente foi galgada quando já consumada a construção do Estado moderno, o qual teve o seu surgimento a partir da conquista de sua soberania, o que somente foi possível na medida em que, nos albores da modernidade, os reis europeus conseguiram assumir o monopólio do uso da força. O passo seguinte, bastante conhecido por todos nós, é a crescente tentativa de monopolizar o poder de edição do direito^[4] – consumada no século XIX com as grandes codificações modernas, que deram cabo ao papel subsidiário ocupado pelo direito romano em boa parte da Europa – e o poder de aplicação do direito pela via jurisdicional. Sem dúvida, o mais marcante exemplo dessa pretensão de monopolização do poder jurisdicional pelo Estado é o Code Louis de 1667^[5], o qual, juntamente com as reformas processuais de Frederico II da Prússia, a sucessiva sistematização da reforma prussiana com a Allgemeine Gerichtsordnung de 1973 e o Regulamento judiciário austríaco de Giuseppe II^[6], ilustra os traços do absolutismo processual.

Em que pese o projeto de apropriação estatal do direito tenha sofrido uma série de limitações pelo constitucionalismo emergente no final do século XVII – espelhado, por exemplo, na Bill of Rights inglesa, responsável pelo reconhecimento de algumas garantias contrajurisdicionais como é o caso da garantia do juiz natural – e sedimentado ao longo do século XVIII e início do século XIX, o fato é que na segunda metade dos novecentos ocorreram alguns eventos decisivos para que não somente o poder jurisdicional se consumasse no próprio Estado, mas também para que o processo – cuja gênese garantista pode ser encontrada no Capítulo 39 da Magna Charta Libertarum de 1215 e, posteriormente, na expressão devido processo legal cunhada no 28º Estatuto do Rei Eduardo III em 1354^[7] – fosse solapado pelo exercente do poder jurisdicional, no caso, o próprio Estado. Nesse devir histórico encontram-se as linhas mestras do instrumentalismo processual, um projeto de recrudescimento do poder jurisdicional em detrimento da autonomia do indivíduo e do proceso como garantia das partes.

Com a polêmica entre Bernard Winscheid e Theodor Müther (1856-1857) cortou-se o cordão que ligava o plano do direito material e a ação (rectius, direito à tutela jurisdicional), a qual, no entanto, veio a ser concebida não somente para o indivíduo, mas também para o Estado reestabelecer a ordem jurídica violada. Passo seguinte, Oskar Bülow (1868), com sua teoria dos pressupostos processuais, construía uma noção de processo como relação jurídica de direito público, centrada na figura do Estado-juiz, ao qual se conferia amplos poderes para agir de ofício. Antevia-se aí a posição de Bülow inclusive a respeito do papel do juiz, revelada com seu livro “Lei e Magistratura” (1885), com o qual foram erguidos alguns dos pilares do movimento do Direito Livre e da possibilidade de julgamentos contra-legem. Posteriormente, a ordenança processual austríaca de Franz Klein (1895), com a qual se buscou combater o modelo liberal de processo – o qual, no entanto, inexistia no Império Austro-Húngaro, que estava impregnado de poderes diretivos conferidos ao juiz decorrentes da tradição absolutista herdada do regulamento judiciário austríaco de Giuseppe II^[8] – consolidou a ideia de ser o processo um mal social e que o juiz deveria – inspirado no socialismo jurídico de Anton Menger – ser o timoneiro do Estado para fazer, no processo, justiça social^[9]. Do contexto germânico partiu-se para a Itália, onde Chiovenda soube plantar as sementes do modelo publicista e social de processo^[10], que, sem dúvida, serviram de base para o Código Italiano de Processo Civil de 1940 – cujo traço fascista foi muito bem revelado por Juan Montero Aroca^[11]. A propósito, a própria exposição de motivos do Codice di procedura civile (Regio Decreto 28 ottobre 1940, n. 1443) contém várias passagens da sua própria exposição de motivos, na qual se considera o processo como um instrumento para assegurar o cumprimento das normas ditadas pelo Estado. É o caso do item 2, que trata dos fatores históricos da reforma.

Na verdade, esse modo de compreender o processo como um instrumento do Estado fez fortuna em vários países Europeus. Em Portugal, por exemplo, a doutrina de José Alberto dos Reis, fazia coro às correntes publicistas, defendendo um juiz ativo com intervenção direta e eficaz na instrução da causa e na marcha do processo^[12]. Por essa via, foram introduzidos na legislação portuguesa diversos mecanismos de controle estatal, como foi o caso do próprio instituto dos assentos, que haviam sido extintos pela revolução liberal da primeira metade do século XIX e que foram justamente reintroduzidos no direito português pela reforma processual liderada por José Alberto dos Reis, a quem a ditadura militar instaurada após 28 de maio de 1926 confiou a tarefa  de reformar o direito processual português^[13]. No Brasil, a influência de José Alberto dos Reis, Franz Klein e Chiovenda, se fez sentir diretamente no Código de Processo Civil de 1939^[14], responsável por construir um modelo autoritário de proceso centrado na jurisdição, no qual a boa administração da justiça e a vitória da “verdade” em juízo passavam a ser interesse primordial do próprio Estado, o que exigia a superação de um modelo passivo de juiz – do chamado juiz manequim ou fantoche^[15]. O mesmo pode ser dito relativamente ao Código de Processo Penal de 1941, inspirado no Codice di procedura penal italiano – o Codice Rocco, também de influência fascista e inegavelmente inquisitorial^[16].

A verdade é que, não se poderia cogitar algo diferente, senão a continuação dessa forma de pensar o processo entre nós. Afinal, tudo conspirava para a continuação de um tradição hiperpublicista, centrada na figura do Estado-juiz e que tratasse do processo como instrumento do Estado.

E, de fato, foi o que aconteceu com o advento do Código de Processo Civil de 1973 e com a doutrina que a ele se seguiu. Talvez o grande exemplo doutrinário dessa continuidade de pensamento seja a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco e a sua instrumentalidade do processo. Todavia, enganam-se aqueles que pensam que a noção de processo como instrumento do Estado seja uma criação do próprio Dinamarco ou da escola paulista. Estrategicamente, para aqueles que buscam manter firme entre nós o hiperpublicismo processual, vale dizer, a noção de processo como instrumento da jurisdição, talvez até seja interessante reduzi-lo ao pensamento de Dinamarco – que é somente um reflexo desse publicismo processual surgido no século XIX. Dito de outro modo, a instrumentalidade do processo de Dinamarco é somente um reflexo do instrumentalismo processo – da noção de uma teoria do processo servil à jurisdição – que acompanha a “ciência processual” desde a sua fundação.

 No entanto, é comum que, naqueles lugares onde a doutrina da Cândido Dinamarco não ecoou, diga-se que o instrumentalismo processual seja uma doutrina superada, uma “fase metodológica” já em extinção. Desse modo, as críticas ao instrumentalismo processual – que, como referido, é algo muito maior que o pensamento de Cândido Rangel Dinamarco – não precisariam sequer ser enfrentadas, pois estaríamos falando de algo que não mais existe. Legitima-se, assim, um discurso tendente a velar o debate sobre a noção de processo como instrumento a serviço do Estado, quando na verdade, parafraseando Antônio Carvalho Filho, precisamos sim falar sobre o instrumentalismo processual!^[17]

Porém, boa parte dos autores que afirmam a superação do instrumentalismo seguem, mesmo que inconscientemente, a noção de que o processo é um instrumento a serviço do Estado. Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Arenhart, três autores do Sul do país e que, aparentemente, não têm nenhuma identificação teórica com a escola paulista de processo, afirmam peremptoriamente, em seu Curso de Processo Civil, que o processo é um instrumento através do qual o Estado exerce o poder-dever de dar tutela jurisdicional ao direito^[18] . Embora não digam, como Dinamarco, que o processo é um instrumento para o Estado realizar até mesmo escopos metajurídicos, trabalham com a ideia de que o processo é um veículo para o Estado-juiz firmar precedentes obrigatórios e até mesmo para perseguir a verdade. Embora reivindiquem uma espécie de “legitimidade democrática” ao procedimento, persistem no ideal instrumentalista de que o processo está à disposição do Estado, de que o processo é instrumento para a tutela dos direitos. No final das contas, transformam o processo num mero apêndice do poder jurisdicional. E isso se repete em outros autores brasileiros, principalmente no modo como tratam diversos institutos processuais. É o caso, por exemplo, da leitura instrumentalista dos recursos realizada por Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, muito bem denunciada por Natascha Anchieta em ensaio crítico a respeito do modo como a doutrina brasileira majoritária vêm encarando o art. 1.029, §3.º, do CPC^[19].

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Alguém, ainda assim, poderia contestar que o instrumentalismo processual esteja presente em autores tão distantes da escola paulista. Os exemplos, no entanto, falam por si.

Marinoni, Mitidiero e Arenhart afirmam que, apesar de a verdade, no processo, não constituir um fim em si mesmo, “insta buscá-la enquanto condição para que se dê qualidade à justiça ofertada pelo Estado”^[20]. Desse modo, a realidade serviria, na mesma linha adotada por Michele Taruffo, de um “ideal regulativo da atividade processual”, razão pela qual o objetivo último da cognição judicial seria “aproximar-se o mais possível dessa realidade”^[21]. Daí a conclusão adotada pelos referidos autores no sentido de que, tendo o juiz o dever de julgar “o mais próximo possível daquilo que realmente ocorreu, não há como negar a possibilidade dele determinar prova de ofício, para somente após, em caso de insucesso, julgar com apoio na referida regra do ônus da prova”^[22]. Chega-se a afirmar, nessa linha, que o juiz que se omite em decretar a produção de uma prova de ofício estará sendo parcial ou mal cumprido sua função.

Poderíamos rechaçar essa posição por diferentes perspectivas.

Uma delas, seria debater a própria noção de “verdade correspondencial” adotada pelos referidos autores^[23]. Outra, seria questionar se a posição por eles defendidas, de que o juiz deve buscar a verdade, não viola a garantia da imparcialidade jurisdicional. Afinal, se o juiz determina a prova de ofício ele sabe, de antemão, quem não se desincumbiu do ônus de provar determinado fato e, portanto, quem poderá ser beneficiado pela sua atividade supletiva. Há, pois, quebra da imparcialidade em sentido objetivo, ou, para usar Werner Goldschmidt, da impartialidade^[24], da condição de não parte, na medida em que o juiz atua assistindo a parte que sairia prejudicada por não se desincumbir do seu ônus. Há, outrossim, quebra da imparcialidade em sentido subjetivo, pois como muito bem demonstrou Eduardo José da Fonseca, o juiz estará enviesado e tenderá a dar mais valor para a prova cuja produção partiu dele mesmo^[25].

Esse juiz defensor da verdade, também pode assumir as vestes de um juiz defensor das partes. E isso não apenas quando determina a produção de uma prova de ofício, embora este seja um caso no qual evidentemente o juiz transforma-se em auxiliar da parte^[26]. Para os autores que, no Brasil, podemos chamar de “cooperativistas”, ao juiz competiria uma série de deveres de cooperação para com as partes, dentre eles os deveres de auxílio, de prevenção e de consulta. Ao juiz, competiria auxiliar as partes para superar obstáculos, preveni-las do uso inadequado do procedimento, bem como consultá-las quando necessário. Em razão do espaço, tratarei apenas do último exemplo, do dever de consulta, o qual, segundo essa doutrina, concederia ao juiz um “papel mais participativo no emprego da técnica antecipatória no processo”, consultando “à parte que poderá se beneficiar da ‘tutela provisória’ a fim de que essa manifeste expressamente se deseja ou não a sua concessão”, de modo a colaborar com as partes^[27]. Aqui, o juiz defensor da parte transforma-se numa espécie de auxiliar da parte, comprometendo sensivelmente a sua imparcialidade.

Por sinal, a chamada colaboração processual – seja do ponto de vista do juiz, seja do ponto de vista daqueles que defendem deveres de colaboração das partes – pode ser facilmente reconduzida a dois grandes exemplos de um modelo de processo pensado para o Estado. O primeiro exemplo é o da doutrina comunista sobre o processo, para a qual haveria um dever de colaboração entre todos que intervém no processo para que se busque a verdade, merecendo destaque o dever de o juiz assessorar as partes sobre os direitos e obrigações que lhe correspondem. A colaboração seria um fator moralizante do processo e um meio para a obtenção da verdade^[28]. O segundo exemplo é o já mencionado pensamento de Franz Klein,  para quem as partes deveriam colaborar diligentemente com o juiz na busca de como realmente ocorreram os fatos. Para ele, o juiz não se limitaria a julgar, sendo o gestor do processo, dotado de grandes poderes discricionários tendentes a garantir não somente os direitos das partes, mas, principalmente, os valores e interesses da sociedade^[29]. Por isso, o juiz “cooperativo” está fadado a ser um juiz parcial – não há, desse modo, um equilibrada divisão de tarefas entre o juiz e as partes, conforme a contundente crítica feita por Diego Crevelin à doutrina da cooperação processual^[30].

O juiz defensor da verdade e defensor da parte também costuma assumir as vestes de um juiz defensor da moral. Aqui, essas três noções muitas vezes se confundem, até porque o juiz defensor das partes e da verdade sempre atua com base em um pressuposto moral.

No entanto, um dos melhores exemplos do juiz estricto sensu defensor da moral pode ser encontrado na fundamentação das decisões que, com base no art. 139, IV, do CPC, têm servido para determinar a retenção de carteira de motorista e passaporte de devedores, bem como a suspensão de cartões de crédito. Aqui, o juiz torna-se uma espécie de “arauto da moral”, que, ao estilo das lições de Franz Klein – responsável por um modelo processual anti-liberal, autoritário (por extirpar direitos processuais das partes e conferir poderes discricionários ao juiz) e moralista, na medida em que concebia o processo como um mal social^[31] – reprova a conduta do réu que deixa de pagar as suas dívidas injustamente.

O discurso, carregado de apelos morais – e que acabam por prevalecer sobre o próprio Direito, como há muito vem criticando Lenio Streck^[32] –, é no sentido de que “se o executado não tem como pagar a dívida, também não tem recursos para manter um veículo, para viajar ou manter um cartão de crédito”^[33]. Por isso, não é de se espantar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tenha noticiado efusivamente um caso no qual aquela Corte determinou a retenção da CNH do devedor que deixou de pagar uma dívida em caso no qual a credora era uma idosa^[34]. Fosse a credora uma pessoa na plenitude da sua juventude e com condições financeiras vantajosas, é bem provável que a decisão não tivesse o mesmo tom de reprovação moral à conduta do devedor, que, conforme aquela Corte, teria mostrado “total desprezo em relação à dívida contraída”^[35]. No caso, a decisão também teve respaldo no chamado “princípio da colaboração”, que teria sido violado pelo devedor, justificando-se, com isso, a retenção da sua CNH até que viesse a, pelo menos, apresentar uma proposta para pagamento da dívida.

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Seria ingênuo pressupor que os modelos de atuação jurisdicional mencionados sejam uma exclusividade brasileira. O problema do esquecimento da gênese garantista do processo, bem como do seu sentido constitucional de direito fundamental de resistência, é um fenômeno mundial. Na Europa, por exemplo, Joan Picó i Junoy defende a concessão de poderes instrutórios ao juiz por compreender que “el proceso es el instrumento que poseen los jueces y tribunales para llevar a cabo su función jurisdiccional”^[36]. Nos países latino-americanos, também é comum a defesa de uma espécie de instrumentalismo processual. É o caso de Jorge Peyrano, para quem o exercício de poderes instrutórios pelo juiz estaria ligado não somente à busca da verdade, mas também orientado a suprir limites técnicos dos advogados que repercutem diretamente sobre a cabeça dos “jurisdicionados” por eles defendidos^[37].

Mas não é só isso. O instrumentalismo processual – denominado pela doutrina hispanohablante de “activismo judicial” – também atua em outras frentes. Ele defende (i) o abrandamento da legalidade sempre que a aplicação da lei resultar uma solução injusta ao litígio^[38]; (ii) a flexibilização do procedimento legalmente instituído a fim de que o órgão jurisdicional possa defender a justiça, a verdade, a moral e alguma das partes; (iii) a transformação de direitos fundamentais politicamente reconhecidos em instrumentos técnicos e, consequentemente, manejáveis do ponto de vista legislativo e judicial. É o caso marcante da transformação sofrida pelo chamado “princípio dispositivo”, o qual, num exercício de alquimia processual, transfigurou-se em mera técnica, de modo a justificar o controle judicial sobre o processo^[39].

Tudo isso acaba criando uma espécie de “direito de exceção”^[40], no qual não somente o processo, mas também o próprio direito se transforma num instrumento na mão de juízes que, embora bem intencionados, assumem um rosário de faculdades capaz de gerar um levante contra as prescrições constitucionais da imparcialidade judicial e da igualdade das partes no processo^[41].

5

O garantismo processual, por sua vez, compreende o processo como garantia de liberdade do indivíduo contra o Estado, mais precisamente, contra o poder jurisdicional. Por isso, o processo é uma garantia contrajurisdicional. O desenvolvimento histórico da cláusula do devido processo legal, assim como o reconhecimento de que o processo é instituto de direito constitucional conduzem, necessariamente, a essa tomada de posição. O processo é direito fundamental de matriz liberal e, portanto, direito fundamental de resistência, direito fundamental oponível ao Estado.

Por sinal, essa leitura guarda absoluta consonância com a própria noção de direito fundamental e com o princípio schmittiano da distribuição, balizador da teoria dos direitos fundamentais, condensado na seguinte fórmula: “uma esfera de liberdade do indivíduo, em princípio ilimitada, e uma possibilidade de ingerência do Estado, em princípio limitada, mensurável e controlável”^[42]. Logo, se a jurisdição é poder exercido pelo Estado – mas que emana do povo, é devotado para o povo e exercício pelo povo, como bem destacou Eduardo José da Fonseca Costa^[43] – tendente a afetar a esfera de liberdade individual, pensar o processo como um instrumento a serviço da jurisdição e do próprio Estado seria o mesmo que admitir uma ingerência ilimitada, desmedida e sem freios por parte do Estado sobre a liberdade individual. Grosso modo, seria o fim da liberdade individual e a supremacia absoluta do Estado.

Ao enxergar o proceso como garantia contrajurisdicional, o garantismo processual refuta os modelos de atuação jurisdicional mencionados. O juiz defensor da moral e da verdade é substituído por um juiz defensor da lei, para o qual o procedimento legalmente instituído – o legal que adjetiva o devido processo – ganha ares de sacralidade, na medida em que ele corporifica o conjunto de garantias que lhe são oponíveis. Por isso, o processo não “se le percibe sino que se le apercebe”. Vale dizer, ele dá conteúdo, abastece o procedimento que o corporifica – “el procedimiento es el fenómeno visible que se aprecia de imediato”^[44]. Por isso, para o juiz garantista o respeito ao procedimento e às regras do jogo – como é o caso das regras do ônus da prova e da igualdade entre as partes – está acima das tentações de fazer justiça ou de buscar a verdade.

Nada disso significa uma tentativa de apequenar o poder jurisdicional com o qual o Estado presta um serviço fundamental aos cidadãos, conferindo-lhes tutela jurisdicional quando provocado. Negar que o processo seja instrumento da jurisdição, não significa reduzir a jurisdição à pó. Trata-se, na verdade, de colocar limites ao poder, o que, por sinal, é a tônica do constitucionalismo. Reconhecer que o processo é garantia da liberdade individual, não significa defender uma atividade jurisdicional carente de efetividade, mas, sim, colocar a lei acima das tentações. Por isso, o modelo de atuação jurisdicional que melhor se relaciona com o garantismo processual é o de um juiz escravo da lei, e não de suas ideias, tendências, caprichos e valores próprios^[45]. 

No final das contas, o embate entre posturas garantias e instrumentalistas têm repercussões muito mais do que meramente acadêmicas. Eles balizam também o modo como se concebe a atuação jurisdicional. Essa contribuição parece ser muito bem explicada a partir da metáfora citada por Girolomo Montelene, no sentido de que “construir o processo em função do juiz e/ou do Estado, e não do cidadão que pede justiça, é como construir um hospital não para curar os doentes, mas, sim, em função do médico e de seus interesses pessoais”^[46]. Enquanto o garantismo processual vê o hospital para os pacientes; o instrumentalismo e suas diversas versões enxerga o hospital a serviço dos médicos. Trata-se de uma distinção fundamental que, infeliz e estrategicamente, segue ignorada por boa parte da doutrina brasileira.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Traducción de Marina Gascón. Madrid: Trotta, 1997.

[1] Este artigo é uma versão ampliada da palestra proferida no I Simpósio ABDPro – ESMAPE de Direito Processual, realizado nos dias 21 e 22 de março de 2019 em Recife.

[2] Pós-doutor, doutor e mestre em Direito pela UNISINOS. Especialista em Direito Processual pela ABDPC. Subdiretor de eventos da ABDPro – Associação brasileira de direito processual na região Sul do Brasil. Professor do curso de graduação e pesquisador na Universidade FEEVALE em Novo Hamburgo – NH. Professor em cursos de pós-graduação na área do Direito Processual. Advogado. Sócio fundador do escritório Raatz & Anchieta Advocacia.

[3] ALLORIO, Enrico. Significato della storia nello studio del diritto processuale. Rivista di diritto processuale civile. Volume XV – Parte I. Anno 1938 – XVI-XVII. Padova: CEDAM, 1938, p. 189. Para uma crítica desta concepção, ver SATTA, Salvatore. Soliloqui e colloqui di un giurista. Padova: CEDAM, 1968.

[4] CALASSO, Francesco. Gli ordinamenti giuridic del rinascimento medievale. Milano: Dott. Antonino Giuffrè, 1965, p. 260. Segundo Calasso, ”enquanto nós hoje, acostumamo-nos a ver no Estado apenas a única fonte do direito, somos obrigados a considerar o direito como uma criação do Estado (estatalidade do direito), e, por conseguinte, colocamos o Estado acima do direito, esta concepção foi estranha a tudo na ciência jurídica medieval: a qual ao contrário, inverte aquela relação, considerando o Estado como uma criação do direito, e colocando por isso mesmo o direito acima do Estado” CALASSO, Francesco. Gli ordinamenti giuridic del rinascimento medievale. Milano: Dott. Antonino Giuffrè, 1965, p. 259-260.

[5] PICARDI, Nicola. Introdução ao code louis (ordonnance civile, 1667). Jurisdição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

[6] TARELLO, Giovanni. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989, p. 10-11.

[7] Sobre o tema, ver RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo. Ano 44. Vol. 288. Fevereiro de 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 21-54. Ver também DELFINO, Lúcio. Como construir uma interpretação garantista do processo jurisdicional. Revista brasileira de direito processual. RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun de 2017.

[8] Nesse sentido, TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. In: GUASTINI, R.; REBUFFA., G. Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989, p. 135.

[9] No Brasil, o pensamento de Klein foi tratando, por muito tempo, em tom exclusivamente elogioso. Uma das primeiras e mais importantes críticas à legislação austríaca, no entanto, pode ser encontrada em RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, Belo Horizonte, v.4, n.18, out./dez., 2009.

[10] Para um aprofundamento do percurso histórico e doutrinário mencionado, consultar RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo? A breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. RBDPro – Revista brasileira de direito processual. Ano 26. n. 103, jul./set. 2018. Belo Horizonte: Fórum, 2018. Para uma análise crítica da formação da “velha” teoria geral do processo, ver também PEREIRA, Mateus Costa. Teoria geral do processo e seu tripé fundamental: racionalismo, pensamento sistemático e conceitualismo. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.

[11] AROCA, Juan Montero. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: Proceso civil e ideologia. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 324-325.

[12] REIS, José Alberto dos. Breve estudo sobre a reforma do processo civil e comercial. 2ª edição actualizada. Coimbra: Coimbra editora, 1929, p. 208.

[13] Não por acaso, desde 16 de Dezembro de 1927 o Supremo Tribunal de Justiça passou a proferir assentos, o que restou consolidado com o Código de Processo Civil de 1939 – Código que, a partir do recurso de uniformização de jurisprudência criado pelo artigo 66.º do Decreto n.º 12353, instituiu nos artigos 763.º a 770.º, com idêntica finalidade, um recurso que denominou de recurso para o Tribunal Pleno, responsável por recuperar os antigos assentos da Casa da Suplicação Sobre o tema, ver STRECK, Lenio. RAATZ, Igor. MORBACH, Gilberto. Da genealogia dos mecanismos vinculantes brasileiros: dos assentos portugueses às “teses” dos tribunais superiores – ou como, no Brasil, não há um sistema de “precedentes obrigatórios”. Revista eletrônica do curso de direito da UFSM. v. 14. n. 1. Artigo com publicação prevista para o primeiro semestre de 2019, ser disponibilizado no seguinte endereço eletrônico: https://periodicos.ufsm.br/revistadireito/issue/view/1422.

[14] LIEBMAN, Enrico Tullio. Il nuovo “código de processo civil” brasiliano. In: Problemi del processo civile. Milano: Morano, 1962, p. 484.

[15] GARCEZ NETTO, Martinho. A função do juiz na direção do processo. In: Prática de Processo Civil. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 14. Nesse mesmo sentido, ver REIS, José Alberto dos. Breve estudo sobre a reforma do processo civil e comercial. 2ª edição actualizada. Coimbra: Coimbra editora, 1929, p. 208.

[16] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de informação legislativa. n. 83. Julho/setembro de 2009, p. 109-110.

[17] CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho.

[18] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio.  Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. Volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 440.

[19] ANCHIETA, Natascha. O recurso como garantia do indivíduo e o recurso como instrumento do estado: variações a partir do debate entre garantismo e instrumentalismo processual. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-75-o-recurso-como-garantia-do-individuo-e-o-recurso-como-instrumento-do-estado-variacoes-a-partir-do-debate-entre-garantismo-e-instrumentalismo-processual.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio.  Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 244

[21] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio.  Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 248

[22] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio.  Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 286. Nesse sentido, afirmam que “o magistrado que determina a produção da prova de ofício somente assume posição que é dele esperada. (…) Ora, se o processo existe para a tutela dos direitos, deve-se conceder ao magistrado amplos poderes probatórios para que bem possa cumprir a sua tarefa. (…) o juiz que determina a realização da prova de ofício, especialmente porque lhe deve importar apenas a descoberta da verdade, e não aquele que resulta vitorioso (o autor ou o réu) está voltado para a efetividade do processo”.

[23] Sobre o tema, ver STRECK, Lenio. RAATZ, Igor. DIETRICH, William Galle. Sobre um possível diálogo entre a crítica hermenêutica e a teoria do standards probatórios: notas sobre valoração probatória em tempos de intersubjetividade. Revista novos estudos jurídicos – NEJ. Disponível em https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/10981.

[24] A propósito, ver GODLSCHMIDT, Werner. La imparcialidad como principio básico del proceso (la partialidad y la parcialidad). Discurso leído en el Instituto Español de derecho procesal. Disponível em http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/la_imparcialidad.pdf. Acesso em 04 de março de 2019.

[25] Tudo passaria, segundo Eduardo José da Fonseca Costa, como se os juízes inconscientemente procedessem a uma espécie de ‘projeção narcísica ou egoística’ sobre a prova por eles ordenada, o que os levaria a sobrevalorizá-las em detrimento das contraprovas” COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 173-174.

[26] Nesse sentido, “se estimaba evidente que si el juez hubiese podido acordar de oficio la práctica de medios de prueba se hubiere convertido en el auxiliar de una de las partes, la favorecida por ese medio” AROCA, Juan Montero. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: Proceso civil e ideologia. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 305.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio.  Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 206.

[28] AROCA, Juan Montero. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: Proceso civil e ideologia. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 316

[29] AROCA, Juan Montero. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: Proceso civil e ideologia. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 318-319. No mesmo sentido, ver também BENABENTOS, Omar A. Las incumbências probatórias del juez y las partes en los sistemas de procesamiento latinoamericanos. Activismo y garantismo procesal. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciências Sociales de Córdoba, 2009, p. 34.

[30] CREVELIN, Diego. O caráter mítico da cooperação processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-10-o-carater-mitico-da-cooperacao-processual-por-diego-crevelin-de-sousa. Acesso em 06/12/2017.

[31] CIPRIANI, Franco. Nel centenario del regolamento di Klein (Il processo civile tra libertà e autorità). Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, 1995, p. 983. Para um aprofundamento do tema, na doutrina brasileira, ver RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, Belo Horizonte, v.4, n.18, out./dez., 2009.

[32] Indispensável, nesse sentido, consultar STRECK, Lenio. Precisamos falar sobre Direito e Moral: os problemas da interpretação e da decisão judicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Tirant lo Blanch, 2018.

[33] Nesse sentido, como exemplo, a decisão da juíza Andrea Ferraz Musa, no Processo 4001386-13.2013.8.26.0011, que tramita na Comarca de São Paulo, noticiada em diversos sites jurídicos brasileiros. A respeito, ver <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI245189,101048-Passaporte+e+apreendido+para+forcar+homem+a+quitar+divida>.

[34] A respeito, ver: http://www.tjrs.jus.br/site/imprensa/noticias/?idNoticia=457876.

[35] Nesse sentido, não é demasiado transcrever o seguinte trecho do voto condutor do acórdão mencionado: “o caso em exame é extremamente peculiar, notadamente porque há evidências de que o devedor, embora detenha uma vida confortável (que lhe permite, inclusive, viajar para o exterior, mesmo que esporadicamente), vem, há mais de uma década, furtando-se ao pagamento da dívida mantida com a ora agravada, a qual é pessoa idosa, aposentada e, ao que tudo indica, de menos posses que o recorrente” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de instrumento n.º 70079554887, julgado pela 19ª Câmara Cível em 21 de fevereiro de 2019).

[36] PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba: estudio de la recepción del brocardo iudex iudicare debet secumdum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Grupo Editorial Ibáñez, 2011, p. 175.

[37] PEYRANO, Jorge W. Sobre el activismo judicial. In:  Activismo y garantismo procesal. Cordoba: Academia Nacional de Derecho y Ciências Sociales de Córdoba, 2009, p. 5-6.

[38] Nesse sentido, a passagem de Zagrabelsky – uma das principais referências da “constitucionalização do processo” para a doutrina Brasileira – citada por Peyrano no artigo referido na nota anterior: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Traducción de Marina Gascón. Madrid: Trotta, 1997, p. 134.

[39] AROCA, Juan Montero. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: Proceso civil e ideologia. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 330. Sobre o tema, ver RAATZ, Igor. DIETRICH, William Galle. Técnica processual e (de)limitação dos poderes do juiz: contributos de uma leitura hermenêutica do processo civil. Revista eletrônica de direito processual – REDP. Volume 19, n. 1. Jan./abr. de 2018. Disponível em https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/30717.

[40] VELLOSO, Adolfo Alvarado. El garantismo procesal. Arequipa: Editorial Adrus, 2010, p. 96.

[41] BENABENTOS, Omar A. Las incumbências probatórias del juez y las partes en los sistemas de procesamiento latinoamericanos. Activismo y garantismo procesal. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciências Sociales de Córdoba, 2009, p. 36.

[42] SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 170.

[43] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O poder judiciário diante da soberania popular: o impasse entre a democracia e a aristocracia. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-71-o-poder-judiciario-diante-da-soberania-popular-o-impasse-entre-a-democracia-e-a-aristocracia. Acesso em 13/02/2019.

[44] SIERRA, Humberto Briseño. Compendio de derecho procesal. México: Universidad de Salamanca, 1989, p. 227.

[45] BENABENTOS, Omar A. DELLEPIANE, Maria Fernández. Los nuevos desafios doctrinarios y normativos de la teoria garantista de cara al siglo XXI. Revista brasileira de direito processual. RBDPro. Ano. 23. n. 90. Abr./jun, 2015. Belo Horizonte, Fórum, 2015.

[46] MONTELEONE, Girolamo. El actual debate sobre las “orientaciones publicísticas” del proceso civil. In:  AROCA, Juan Montero (coordinador). Processo civil e ideologia. 2 ed. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 192.