I
Não é de hoje que o termo “precedente” é utilizado no direito brasileiro. Na verdade, desde 2010, com o lançamento da primeira edição do livro Precedentes obrigatórios de Luiz Guilherme Marinoni, o tema passou a ser um dos preferidos da doutrina brasileira. Consequência disso foi a tentativa – diga-se de passagem, frustrada – de criar, no atual Código de Processo Civil, um Capítulo intitulado “do precedente judicial”. Mesmo que a proposta não tenha vingado, a utilização do termo “precedente” no Código, ainda que de modo esparso e impreciso, fez com que parte da doutrina continuasse a defender uma associação do “precedente brasileiro” com categorias oriundas do common law[1].
No entanto, os chamados “precedentes brasileiros” nada têm a ver com os “precedentes” do common law. Na verdade, o emprego da palavra “precedente” com o intuito de realizar uma associação com construções teóricas do common law constitui uma empreitada, no mínimo, perigosa. Ela tem o condão de esconder a tradição jurídica na qual estamos inseridos, uma tradição que, há longa data, lida com instrumentos de vinculação voltados a atuar como mecanismos de concentração do poder. A pergunta que fica, diante desse quadro, é a seguinte: a quem interessaria deixar de lado esse debate? A resposta plausível é que sonegar esse aspecto interessa, primordialmente, àqueles que veem, no chamado “precedente obrigatório” uma arma em favor dos Tribunais Superiores com vistas a assumir um papel que constitucionalmente não lhes foi outorgado.
Para que possamos realizar um diálogo virtuoso entre a nossa tradição jurídica e a tradição jurídica do common law devemos, antes de tudo, voltar os olhos para as nossas origens. Para tanto não basta dizer que os mecanismos vinculantes brasileiros têm origem nos assentos portugueses e que, com eles, não se confundem. É preciso verificar se, realmente, há uma dissociação entre o “precedente brasileiro” e os assentos portugueses e brasileiros, questionando não somente o que eram, mas como surgiram e para que serviam os assentos. Por outro lado, é necessário verificar até onde vai o vínculo entre os assentos – surgidos em Portugal – e o direito brasileiro. Por sinal, raramente encontramos defensores dos “precedentes obrigatórios” mencionarem que o projeto do Código de Processo Civil de 1973 pretendia reestabelecer os assentos no direito brasileiro, conferindo a eles força de lei – o que atribuiria ao Poder Judiciário funções típicas do Poder Legislativo[2], conforme expressamente reconhecido pela doutrina anterior à vigência do referido Código.
Com efeito, buscaremos neste breve ensaio trazer à lume alguns aspectos relativos ao surgimento e à funcionalidade dos assentos em distintos momentos da história do direito português e do direito brasileiro[3], a fim de reforçar a tese de que o “precedente brasileiro” vincula-se a uma perspectiva muito distinta daquela que forjou a doutrina do precedente no ambiente do common law. Consequentemente, quando se utiliza a palavra “precedente”, no contexto do direito brasileiro, há uma historicidade que o acompanha, a qual, arraigada nos assentos da Casa da Suplicação e do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, parte, pois, de caminhos muitos distintos daqueles percorridos pela tradição do common law – e que, por sua vez, redunda numa metodologia de trabalho também diversa daquela empregada no common law. Verificar esses caminhos – os quais, inevitavelmente, são marcados pelo instituto dos assentos – constitui empreitada imprescindível para um olhar crítico acerca dos chamados “precedentes obrigatórios”.
II
Pode-se dizer que os assentos portugueses são fruto da noção de interpretação autêntica conferida ao rei, em Portugal, desde o século XV. O poder de interpretação autêntica é, por sua vez, uma marca de um projeto de centralização política. Para que possamos compreendê-lo, no entanto, é necessário retroagir alguns séculos na história.
No início do século XIII, o reino português era marcado por poderes descentralizados, repartidos nas mãos dos senhores locais, e por um direito costumeiro, prevalentemente germânico, que apresentava grande diversidade[4]. Diante desse quadro, durante o reinado de D. Afonso II, em 1211, foram decretadas as primeiras 30 leis gerais para todo o reino português, fazendo prevalecer a lei nacional com vistas à construção de uma administração centralizada[5]. Com essas leis, D. Afonso II cuidou de estabelecer juízes em todo o reino, criando uma série de regras de direito procedimental, como a proibição de vindita aos ofendidos, uma vez dada fiança pelo ofensor, a determinação de que a execução e penhora se fizessem pelo porteiro e somente sobre o devedor e fiador, etc.[6]
O incremento da legislação geral somente veio a tomar corpo no reinado de D. Afonso III (1248-1279), que publicou cerca de 200 leis. Nesse período, a atividade legislativa intensificou-se, individualizando-se totalmente na pessoa do rei, que não mais precisava da Cúria para lhe dar apoio político, mas, somente, técnico[7]. Aqui, já se verifica um início de influência do direito romano Justiniano, com o surgimento, por exemplo, da possibilidade de se apelar à Corte real. As influências romano-canônicas, no entanto, se intensificaram no reinado de D. Diniz, elevado ao trono em 1279. D. Diniz não somente buscou consolidar a “justiça pública” com diversos ordenamentos de caráter processual[8], mas também criou a primeira universidade portuguesa, a qual passa a deter o monopólio do ensino do Direito, intensificando-se a recepção do direito romano em Portugal[9]. Gradualmente, formou-se um quadro profissional responsável pela aplicação do direito dentro dos quadros estatais[10].
A recepção do direito romano não somente trouxe incremento à legislação, mas também provocou sensíveis alterações nos quadros institucionais da Idade Média. Tanto o direito romano como o direito canônico vieram a fornecer os fundamentos de um “direito comum”, o qual acabou “sendo acolhido com loas pelos soberanos, desejosos de fortalecer os seus poderes diante dos senhores feudais”. Com isso, o Rei português buscava limitar as honras e imunidades das classes privilegiadas, centralizando a administração e submetendo os seus súditos ao império de uma só lei[11]. No entanto, não se tratava de uma lei identificada no Estado ou no Rei. O direito comum era uma espécie de “direito chancelado pelo rei”, composto, também, por outras obras que o próprio D. Diniz teria mandado traduzir para o vernáculo diante da carência de obras de direito existentes no reino, como foi o caso das Flores de Derecho ou Flores de Las Leyes do Mestre Jácome de Ruiz e a Lei das Sete Partidas, editada em Castela por seu avô materno, Afonso X, o sábio[12]. Logo, começaram a surgir conflitos sobre o direito a ser aplicado, o que tornou premente a compilação de toda legislação vigente em uma única obra, projeto iniciado no reinado de D. João I, rei de Portugal no período de 1385 a 1433, e que redundou nas Ordenações Afonsinas (1446).
Nas Ordenações Afonsinas, já se via a possibilidade de que o rei criasse direito diante das chamadas “lacunas”. No ponto, cabe relembrar que a questão do direito subsidiário era uma das mais agudas quando da criação das Ordenações Afonsinas, razão pela qual o seu Livro II, Título 9, cuidou de esmiuçar as fontes do direito, referindo-se, ordenadamente às leis e aos costumes longamente usados, aos santos cânones e às leis imperiais, a Magna Glosa, de Acúrsio, a opinião de Bártolo; e, finalmente, a não se prover o caso por nenhum dos modos mencionados, que se desse parte ao rei, servindo o seu comando como lei geral par a questão levantada e para as subsequentes, semelhantes[13].
Na verdade, o precoce absolutismo instaurado no reino português fez com que, muito antes de outros países europeus, o rei acumulasse o poder de julgar e de editar as leis. Por sinal, a justiça era a principal área do governo, abarcando prerrogativas que hoje situamos no âmbito da “administração da justiça” e da legislação[14]. É nesse contexto que tanto a questão das “lacunas”, quanto da “interpretação autêntica da lei” eram visualizadas como prerrogativas do monarca.
Com efeito, o exercício da “interpretação autêntica” era realizado pelo rei por meio da publicação de “leis interpretativas”, na qual estabelecia a “correta” interpretação das leis. Um exemplo marcante na história portuguesa é a chamada Lei Mental – criada por D. Duarte em 1434 – alvo de extensas interpretações pelo próprio Rei no intuito de centralizar o seu poder e manter os bens da Coroa[15]. No entanto, a “interpretação autêntica” era uma prerrogativa real que não se restringia às leis editadas pelo próprio rei. Rompia-se, assim, com a pretensa noção de uma identidade ou unicidade do autor da norma legal e da sua interpretação autêntica[16].
Sucede que, com as múltiplas atribuições administrativas com que passaram a se ocupar, os reis portugueses foram gradualmente delegando o poder de exercer a interpretação autêntica para os Tribunais do Reino. Com efeito, D. Manuel (1495-1521) teve a iniciativa de outorgar o exercício da interpretação autêntica para o próprio Tribunal Superior do Reino, reservando para si a competência da interpretação daquelas dúvidas cujo esclarecimento a Casa da Suplicação se mantivesse hesitante e que o respectivo regedor, desse modo, entendesse que deveriam ser levadas à apreciação régia[17].
Essa delegação de poderes do Rei para a Casa da Suplicação, voltada a resolver a questão da interpretação da lei com eficácia vinculante, tem origem no Alvará de 10 de dezembro de 1518, tendo sido, posteriormente, ampliada e transcrita nas Ordenações Manuelinas (1521), em seu Livro V, Título 58, 1[18]. Com efeito, diante da prescrição contida nas Ordenações Manuelinas, em caso de dúvida objetiva quanto à aplicação de determinada lei, a questão deveria ser levada ao regedor da Corte, que, por sua vez, deveria submetê-la a alguns desembargadores perante a “mesa grande”. Caso a dúvida ainda subsistisse diante daquele órgão, o regedor deveria submeter o problema à interpretação e resolução do rei, sendo a decisão inserida em um “livrinho” para evitar futuras dúvidas. As interpretações assim fixadas e devidamente registradas no “livrinho” (que depois passou a ser chamado de livro dos assentos ou livro verde), depressa tomaram o nome de livro dos assentos e tinham um valor normativo idêntico ao das próprias leis interpretadas[19] – como veremos adiante, essa mesma ideia se faz presente na doutrina brasileira defensora dos chamados “precedentes obrigatórios”.
O surgimento dos assentos em Portugal coincide com a mudança das práticas políticas introduzidas por D. Manuel, caracterizadas por uma monarquia absoluta, ou seja, pelo governo do monarca sem obstáculos que, de fato, resultassem da participação do clero, da nobreza e do povo no exercício do poder soberano[20]. Não por acaso, as Ordenações Manuelinas estabeleceram uma série de cominações a que se sujeitavam os desembargadores, corregedores, ouvidores e julgadores que não cumprissem e guardassem as Ordenações (Livro V, Título LVIII). Dentre elas, pode-se destacar a rígida obediência aos assentos, de modo que se alguém decidisse em estado de dúvida sem recorrer ao regedor seria suspenso até quando fosse remido pela graça real. Nesse sentido, os assentos chancelavam o surgimento de uma organização hierárquica da autoridade marcante nos regimes absolutistas[21].
Gradualmente, o sistema judicial português foi ampliado, tornando-se mais complexo. Em 1582, Filipe I de Portugal e II de Espanha, considerando que os dois tribunais superiores (Casa da Suplicação e Casa do Cível) se encontravam em Lisboa e que os moradores das comarcas de Trás-os-Montes, Entre Douro e Minho, e Beira recebiam grande incômodo em virem às ditas Casas com as suas apelações e agravos, muitas vezes por casos simples e de valor inferior às próprias despesas para interpor seus recursos, decide extinguir a Casa do Cível existente em Lisboa, e criar outra, na cidade do Porto, chamada Relação da Casa do Porto. Dita Relação do Porto funcionava como última instância nas apelações e agravos das comarcas do Norte, em matéria de crime; era-o, também, em matéria cível, salvo nas causas de expressivo valor econômico, hipótese em que ainda era possível recorrer à Casa da Suplicação. No entanto, embora existisse uma certa subordinação da Relação do Porto diante da Casa da Suplicação, os desembargadores do recém-criado Tribunal atribuíram a si o privilégio de proferir assentos, tal qual se passava com a Casa da Suplicação[22], sem que nenhuma lei lhe atribuísse referida prerrogativa[23].
Surgia, juntamente com as novas Cortes, o problema da edição de assentos não somente pela Casa da Suplicação, o que se tornou ainda mais intenso com a criação de outras relações ultramar, como as Relações de Goa, Bahia e Rio de Janeiro, as quais passaram a ditar assentos, dando ensejo às várias exegeses[24]. Foi diante desse quadro, que os assentos portugueses tomaram um novo rumo, que correspondia a um projeto bem mais sofisticado e robusto de centralização do poder político, levado a cabo por José I, exemplo emblemático do despotismo esclarecido do século XVIII.
III
Com o reinado de D. José I, dá-se início a um regime de monarquia absoluta em que, não apenas na prática, mas também na própria doutrina política, o Rei era identificado com o Estado. Nesse quadro, o monarca era o detentor de todo o poder, que teria sido recebido diretamente de Deus, podendo exercê-lo sem partilhas e limitações, sendo guiado pelo conhecimento do bem público e pelos ditames de sua consciência. Tão absoluto era o poder do rei, que dele poderia se servir mesmo contra a vontade dos súditos, de modo a encaminhá-los para a maior cultura, felicidade e abundância. Essa perspectiva marcou o que ficou conhecido como despotismo ilustrado ou esclarecido[25], o qual perdurou da ascensão de D. José I ao trono, em 1750, até a Convenção de Évora Monte, em 1834, que marcou a vitória do regime liberal.
Nesse período de absolutismo ilustrado formou-se uma ideologia antijurisprudencial, ao que se somou o combate ao particularismo jurídico[26]. Não convinha ao rei, diante da sua ânsia pela concentração do poder, que o direito escapasse de suas mãos. Na verdade, a cruzada dos monarcas absolutistas contra o particularismo jurídico e contra a resolução extra-estatal de conflitos foi uma constante, não somente em Portugal, mas em boa parte da Europa durante todo o século XVIII.
O projeto iluminista apregoava a substituição das fontes tradicionais do direito (costume, doutrina e jurisprudência) pela legislação. Como disse Mário Reis Marques, “num contexto de simbiose entre o poder (unificação política) e a razão, sublinhava-se igualmente a vantagem da lei simples e clara perante o vetusto critério doutrinal da opinio communis doctorum”[27]. Nesse mesmo contexto, o direito romano sobre o abalo do usus modernus pandectarum, consagrado a partir da obra do jurista alemão Samuel Stryk (1640-1710), segundo a qual o direito romano só interessaria quando suscetível de uso moderno. Assim, sob a perspectiva que dava ênfase para a razão em detrimento dos costumes, “o usus modernus vai entroncar o direito natural” de modo que “se há, ainda, um usus modernus de certas leis romanas é porque, presumivelmente, elas são conformes à razão”. Essa seleção do direito romano, conduz igualmente a uma maior atenção ao direito nacional, na medida em que a ordem jurídica vigente é, afinal, constituída pelo direito nacional e pelas normas, conservadas pelo usus modernus[28].
Ademais, o primado da lei determinava igualmente o enrijecimento da jurisprudência, de modo que o juiz subordinado deveria levar em conta a razão que levou o soberano a fazer determinada lei, para que a sua sentença estivesse em conformidade com ela: “e nesse caso a sentença é uma sentença do soberano, caso contrário é dele mesmo, e é injusta”[29].
É nesse contexto que podemos falar da figura do Marques de Pombal, ministro do rei D. Jose I entre 1750 e 1777, responsável por reformas na legislação portuguesa tendentes a abrir o país às novas correntes filosóficas iluministas e, ao mesmo tempo, a resguardar os núcleos centrais da cultura tradicional, notadamente aqueles mais importantes para a manutenção do poder absoluto do rei[30]. Nesse sentido, pode-se verificar, na legislação pombalina, uma primeira fase que consistia em reforçar o poder régio no âmbito penal, conferindo ao monarca o poder de atuar de uma forma totalmente arbitrária na emissão das leis, ao passo que os juízes deveriam mostrar-se escrupulosamente fieis à lei, sob pena de suspensão e outras punições, pois só ao monarca pertencia a interpretação das leis e a alteração das penas nelas cominadas, que restou reforçado pelo Alvará de 20 de outubro de 1763[31]. A segunda fase da legislação pombalina encontra-se estampada no reforço ainda maior à “interpretação autêntica” por parte do rei e pelo combate ao direito subsidiário, sendo o seu emblemático exemplo a Lei de 18 de agosto de 1769, que posteriormente veio a ser chamada por José Homem Corrêa Telles de Lei da Boa Razão.
Nesse sentido, a Lei da Boa Razão visava a regular a interpretação das leis e o suprimento das lacunas, ou seja, o uso do direito subsidiário, que até então era estabelecido pelas Ordenações Filipinas. Assim, prescrevia que as questões deveriam ser julgadas segundo as leis pátrias ou, na sua falta, segundo os estilos da Corte e o costume do Reino. Porém, somente se considerariam estilos da Corte as normas estabelecidas e aprovadas através de Assento da Casa da Suplicação, ao passo que o costume somente poderia ser aplicado quando reunisse os seguintes requisitos: não ser contrário à lei escrita, ter mais de cem anos de existência e ser conforme a boa razão. Desse modo, para o que o direito romano pudesse ser aceito, deveria estar em concordância com a “boa razão”, entendida como (i) aquele conjunto imutável de “verdades essenciais” que constitui o direito natural, (ii) o que foi estabelecido pelo direito das gentes ou internacional e (iii) finalmente aquela “que se estabelece nas leis políticas, econômicas, mercantis e marítimas, que as mesmas nações cristãs têm promulgado como manifestas utilidades do sossego público[32]. No entanto, devido ao fato de o direito romano estar impregnado na mentalidade da maioria dos juristas, o intento pombalino de fazer do direito nacional um direito superior ao romano somente se tornaria possível com a reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra em 1772. Referidos estatutos cuidaram de fixar uma série de regras, de acordo com as quais os professores deveriam ensinar os alunos a distinguir, nos textos do direito romano, os preceitos que poderiam ou não se considerar aplicáveis a título subsidiário, por estarem de acordo ou não com a boa razão[33].
No tocante aos assentos, a Lei da Boa Razão conservava as três modalidades já existentes no direito português, quais sejam, (i) os assentos por efeito das glosas do Chanceler (com diferentes procedimentos, conforme a glosa recaísse sobre uma decisão proferida contra as Ordenações ou Leis do Reino ou sobre uma decisão contra o direito romano), (ii) os assentos por efeito de dúvidas dos desembargadores e (iii) os assentos para a definição dos “estilos” pela Casa da Suplicação, os quais, a partir de então, perderam sua autonomia como fonte do direito, na medida em que aprovados pelos assentos da Casa da Suplicação[34]. Além disso, criou uma quarta modalidade, a dos (iv) assentos por efeito de dissidência entre advogados dos litigantes quanto ao entendimento da lei aplicável, hipótese na qual, aos advogados infratores da referida disposição, chegou-se a cominar uma série de penalidades gradativas, que iam de multa, passando por suspensão e, por fim, pena de degredo para Angola[35]. Por outro lado, o §8.º da Lei da Boa Razão veio justamente a resolver o problema da edição do assento por Cortes subalternas à Corte régia, ou seja, à Casa da Suplicação, conferindo a esta o poder exclusivo de aditar assentos[36].
Instaurava-se, assim, uma sistemática na qual à Casa da Suplicação conferia-se não somente o poder de editar assentos, mas também de interpretar autenticamente a lei por meio dos ditos assentos[37]. Referida faculdade – de ampliar, restringir, declarar e interpretar as leis – era considerada privativa do “poder do príncipe”, segundo a Lei de 12 de maio de 1769, situação que, conforme já referimos, não era diferente à época das Ordenações de D. Manuel. Desse modo, é importante enxergar nos assentos um dos principais elementos de um projeto de poder político, que muito bem se afeiçoava ao período histórico em questão, no qual o rei era detentor do poder legislativo e do poder jurisdicional. Assim, delineava-as de uma forte identidade nacional e de sentido entre as leis régias interpretativas e os assentos da Casa da Suplicação, os quais eram vistos como resultado de uma função legislativa exercida por aquela Corte. Portanto, a ausência de separação de poderes e a identificação das Casa da Suplicação na figura do rei tornavam bastante aceitável o malgrado de os assentos serem provenientes de uma instância judicial[38].
Afinal, a Corte em questão não somente era composta por magistrados de elevada formação jusfilosófica e técnico-jurídica, mas também havia entre ela e a pessoa do rei – senhor absoluto do poder legiferante – uma notável proximidade institucional. Nesse sentido, deve-se reconhecer que o monarca convocou a Casa da Suplicação para auxiliar o seu programa sistemático e racional de política legislativa, “não tanto pelo quadro existente de confusão de poderes, mas, acima de tudo, pela investidura forçada da Casa da Suplicação numa unidade de intenção normativa com o legislador pombalino”. Desse modo, os assentos assumiam o mesmo vigor do direito legislador, servindo à política jurídica pombalina, de modo a pré-determinar as decisões judiciais de um modo até mais eficaz do que teria sido possível pela lei. Tudo isso, por mais paradoxal que seja, atendia a uma ideologia antijurisprudencial e de centralização do poder do rei. Portanto, “bania-se, a golpes de assentos, a possibilidade evolutiva da jurisprudência não se tornar afeita às novas ideias jurídicas que se pretendiam impor”[39].
IV
A revolução liberal ocorrida no ano de 1820, em Portugal, representou uma ruptura com o regime absolutista anterior, o que impactou não somente na estruturação judiciária, como no próprio instituto dos assentos. A Constituição de 1822 visava a definir e garantir os direitos individuais, bem como estabelecer a organização dos poderes do Estado dentro de limites precisos. Desse modo, a fim de evitar que o Estado “exorbitasse em prejuízo dos indivíduos era necessário que ninguém possuísse a totalidade do poder”, o que exigia uma “doutrina da separação dos poderes segundo a qual a soberania, que residia essencialmente na nação, era exercida por diversos órgãos de igual autoridade, independentes e harmônicos entre si e que reciprocamente se limitavam e fiscalizavam”[40]. Com a Constituição de 1822 não somente a Casa da Suplicação foi extinta, mas o Supremo Tribunal de Justiça – criado em substituição da Casa da Suplicação – declarou que não mais lavraria qualquer outro assento[41].
Com efeito, por aproximadamente um século, em Portugal, a figura dos assentos deixou de existir. O constrangimento dos juízes por meio de assentos afigurava-se incompatível com o regime liberal. Porém, ao mesmo tempo, a resistência dos juízes diante da lei – do direito legítimo fruto do parlamento – apresentava-se problemática[42]. Diante desse quadro, o novo regime de exceção instaurado em Portugal nos novecentos encontrou no ideal de segurança jurídica um excelente elemento discursivo para reafirmar a utilização dos assentos.
Desse modo, a Ditadura Militar, instaurada após o 28 de Maio de 1926, confiou a José Alberto dos Reis – processualista que influenciou diretamente o Código de Processo Civil de 1939 – a tarefa de reformar o direito processual civil português, ao que sucedeu diversos instrumentos normativos, como os Decretos n.ºs 13379, de 25 de junho de 1927, 18109, de 20 de março de 1930 e 21287, de 26 de maio de 1932, até o advento do Código de Processo Civil de 1939. No entanto, pode-se afirmar que, a partir de 16 de dezembro de 1927, os assentos ressurgiam no direito português, uma vez que o Supremo Tribunal de Justiça passou a proferir assentos, o que restou consolidado com o Código de Processo Civil de 1939 – Código que, a partir do recurso de uniformização de jurisprudência criado pelo artigo 66.º do Decreto n.º 12353, instituiu nos artigos 763.º a 770.º, com idêntica finalidade, um recurso que denominou de recurso para o Tribunal Pleno, responsável por recuperar os antigos assentos da Casa da Suplicação[43].
Para que possamos compreender a continuidade existente entre os assentos da Casa da Suplicação e os assentos instaurados pela reforma de José Alberto dos Reis, nada melhor que analisar as lições do próprio processualista português, para quem os assentos exerceriam função semelhante à da lei interpretativa, de modo que os órgãos jurisdicionais “devem aos assentos a mesma obediência que a qualquer lei interpretativa; têm de inclinar-se perante a interpretação consagrada pelo assento, exatamente como se inclinaram perante a interpretação emanada de lei votada pela Assembleia Nacional ou estabelecida em decreto-lei”[44]. Nesse sentido, arremata: “a interpretação formulada em assento vale como interpretação autêntica”[45]. Ainda conforme José Alberto dos Reis, por questões de conveniência política, e não jurídica, é que os assentos teriam caráter obrigatório, de modo que a sua violação assumiria o aspecto de violação da lei, uma vez que esta passou a ter o sentido que o assento lhe atribuiu[46].
V
Antes disso, porém, os assentos já tinham atracado em terras brasileiras, o que evidencia a ligação entre eles e o “precedente brasileiro”. Em 1808, com a transferência da Corte portuguesa para o Brasil, o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro foi elevado à dignidade de Casa da Suplicação para o Brasil (Alvará de 10 de maio de 1808), passando a gozar da mesma competência da Cada da Suplicação de Lisboa em matéria de interpretação autêntica por meio de assentos[47] (o que de fato ocorreu até a sua transformação em Supremo Tribunal de Justiça ocorrida após a independência) [48].
Com o Decreto Imperial de n.º 2.684. de 23 de outubro de 1875, não somente foi reconhecida a força de lei dos assentos da Casa de Suplicação de Lisboa, desse período imperial até a república, como, também, foi conferida competência ao Supremo Tribunal de Justiça para editar novos assentos “para a inteligência das leis civis, comerciais e criminais, quando na execução delas ocorrerem dúvida manifestadas por julgamentos divergentes havidos no mesmo Tribunal, Relações e Juízos de primeira instância”[49].
Contudo, os assentos interpretativos deixaram de existir no direito brasileiro com o advento da República, época a partir da qual surgiram os prejulgados, espécies de assentos atenuados. Para Alvaro Villaça de Azevedo, retirada a força de lei dos assentos, quase nenhuma diferença existiria entre eles e os pré-julgados se levada em consideração a conceituação genérica de ambos os institutos[50].
A extinção dos assentos no Brasil relacionou-se com o surgimento do regime republicano. Nesse sentido, conforme a crítica de João Mendes de Almeida Júnior, não seria crível, seguindo a índole do regime republicano, “associar o Poder Judiciário ao Poder Legislativo e que, portanto, essa atribuição de tomar Assentos não pode ser conferida aos tribunais, quer federais, quer estaduais”[51].
No entanto, conforme referido anteriormente – e quiçá por influência José Alberto dos Reis – o anteprojeto Buzaid, em capítulo relativo à uniformização da jurisprudência, prescrevia a possibilidade de que qualquer ministro, ao dar o voto na causa, solicitar o pronunciamento prévio do Supremo Tribunal Federal acerca da interpretação de preceito da Constituição federal ou de lei federal, (i) quando se verificasse que a seu respeito ocorre ou pode ocorrer divergência ou (ii) quando na decisão recorrida a interpretação do preceito da Constituição Federal ou da lei federal for diversa daquela que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais. Nesses casos, o tribunal, reconhecendo a divergência, daria “interpretação à norma jurídica” e “o presidente do tribunal, em obediência ao que ficou decidido” criaria um assento, o qual, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicado, teria “força de lei em todo o território nacional” (art. 519, do anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973).
Sucede que tais disposições não foram adotadas integralmente na versão final do Código, na qual o julgamento do incidente de uniformização da jurisprudência passou ser objeto de súmula, constituindo precedente na uniformização da jurisprudência. Além disso, suprimiu-se a previsão que concedia força de lei aos assentos, não se aplicando o mesmo para as súmulas.
A passagem do anteprojeto do Código Buzaid (1964) para a sua versão definitiva (Código de Processo Civil de 1973) deixa claro a inexorável ligação entre os assentos, as súmulas e o “precedente brasileiro”. Além disso, deixa claro que os assentos foram simplesmente substituídos pela expressão súmulas, uma espécie de enunciação do precedente na uniformização da jurisprudência. Assim como os assentos, as súmulas e os “precedentes” assumiam, de modo ainda bastante tímido, uma índole prescritiva geral e abstrata para o futuro.
Essa índole prescritiva geral e abstrata para o futuro, tímida em 1973 assumiu, muito por força da doutrina brasileira, um papel de destaque no Código de Processo Civil de 2015, com a criação de uma série de mecanismos vinculantes que, gostemos ou não, distanciam-se muito do precedente do common law. Daí o inquestionável mérito do resgate histórico. O que no Brasil tem sido chamado de “precedente” é um resquício de uma tradição que via nos assentos – assim como hoje vê no “precedente” – um ótimo mecanismos de centralização do poder, capaz de outorgar ao Poder Judiciário uma função que não lhe foi conferida constitucionalmente.
Não por acaso, o discurso em favor da força vinculante dos precedentes – que parte da premissa de uma vinculação meramente formal, dependente, exclusivamente, da autoridade da “Corte de precedentes”, a qual estaria autorizada a errar por último[52] – repete a mesma lógica dos assentos da época do absolutismo ilustrado português: “ao prescreverem, definitivamente, de um modo geral e abstracto, o sentido a atribuir a uma norma, pouco importava que a interpretatio assente não elegesse a melhor”. O que importava, conforme lição de Rui Marcos, “é que sobre uma única havia recaído a escolha, podendo até coincidir com a preferível em termos hermenêuticos”[53]. Nada muito diferente, portanto, daquilo que parcela da nossa doutrina vem entendendo a respeito dos “precedentes brasileiros”, os quais de “precedentes” tem, como se viu, muito pouco.
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[1] Na verdade, poucos foram os autores que, naquela época, se insurgiram contra o “precedente à brasileira”, expressão utilizada, por Júlio Rossi, em artigo publicado na Revista de Processo, n. 208, em junho de 2012. Naquele mesmo ano, coincidentemente, também escrevi um artigo criticando os tais “precedentes obrigatórios” denominando-os de “precedentes à brasileira”, o qual foi publicado no site Páginas de Direito, então comandado pelo professor José Maria Rosa Tesheiner, e, no ano seguinte, reeditado em versão mais robusta para a Revista Eletrônica de Processo – REDP vol. XI. Por sinal, Tesheiner foi uma das primeiras vozes “contra os precedentes obrigatórios”, título de texto originalmente publicado em 11 de abril de 2012 no site Páginas de Direito, e que se encontra disponível no seguinte endereço:https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/258-artigos-dez-2013/6371-contra-os-precedentes-obrigatorios. Antes do surgimento da doutrina dos “precedentes obrigatórios”, já era possível encontrar uma crítica mais abrangente a respeito das súmulas e dos mecanismos vinculantes no direito brasileiro em alguns textos de Lenio Streck, como é o caso dos seguintes: STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica jurídica e o efeito vinculante da jurisprudência no Brasil: o caso das súmulas. Boletim da faculdade de direito [da] Universidade de Coimbra. Coimbra, v. 82, p. 213-217, jan. 2006. STRECK, Lenio Luiz. Súmulas, vaguezas e ambiguidades: necessitamos de uma “teoria geral dos precedentes”? Direitos Fundamentais & Justiça. Ano 2. N º 5. out./Dez. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2008.
[2] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual civil. Justicia. Ano XXXIII. 3º Trimestre de 1971. V. 74. São Paulo: Ministério Público de São Paulo, 1971, p. 136.
[3] Um aprofundamento dos pontos trabalhados neste ensaio pode ser encontrado no artigo “Da genealogia dos mecanismos vinculantes brasileiros: dos assentos portugueses às ‘teses’ dos Tribunais Superiores”. Revista da UFSM. v. 14. n. 1. Disponível em: https://periodicos.ufsm.br/revistadireito/article/view/37204. Acesso em 16 jun. 2019.
[4] ROSSONI, Igor Bimkowski. Os assentos da casa de suplicação como ápice da centralização burocrático-jurisdicional do Estado Português. Revista magister de direito civil e processual civil. V. 47, mar./abr. 2012. Porto Alegre: Magister, 2012, p. 117.
[5] NASCIMENTO, Walter Vieira. Lições de história do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 223.
[6] AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 131.
[7] CRUZ, Guilherme Braga. O direito subsidiário na história do direito português. Coimbra: Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, 1975.
[8] AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 139.
[9] Projeto que ganharia ainda mais força com D. João I, conforme refere NASCIMENTO, Walter Vieira. Lições de história do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 230.
[10] ROSSONI, Igor Bimkowski. Os assentos da casa de suplicação como ápice da centralização burocrático-jurisdicional do Estado Português. Revista magister de direito civil e processual civil. V. 47, mar./abr. 2012. Porto Alegre: Magister, 2012, p. 122-123.
[11] AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 138. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual civil. Justicia. Ano XXXIII. 3º Trimestre de 1971. V. 74. São Paulo: Ministério Público de São Paulo, 1971, p. 117.
[12] AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 140.
[13] AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
[14] CAZETTA JÚNIOR, José Jesus. Os assentos da Casa da Suplicação. Revista do advogado. Ano XXIV. N.º 84, dezembro de 2005, p. 82.
[15] CRUZ, Guilherme Braga. O direito subsidiário na história do direito português. Coimbra: Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, 1975, p. 283.
[16] Nesse sentido, refere Castanheira Neves que “ao órgão legislativo compete também o poder de interpretar as suas próprias normas jurídicas, que esse poder é inerente ao seu poder legislativo em geral. Mas não implica este princípio que apenas ao legislador caiba esse poder – que ele lhe compita com exclusivo e não possam em absoluto ser admitidas interpretações autênticas provindas de outros órgãos instâncias ou de outras fontes do direito” NEVES, Antonio Castanheira. O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais. Coimbra: Coimbra, 1983, p. 336.
[17] DA CRUZ, Guilherme Braga. Obras esparsas, volume II: estudos de história do Direito. Direito moderno. 2ª Parte. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra, 1981, p. 391. CRUZ E TUCCI, José Rogério. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil lusitano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 165-166. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 133.
[18] DA CRUZ, Guilherme Braga. Obras esparsas, volume II: estudos de história do Direito. Direito moderno. 2ª Parte. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra, 1981, p. 391.
[19] DA CRUZ, Guilherme Braga. Obras esparsas, volume II: estudos de história do Direito. Direito moderno. 2ª Parte. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra, 1981, p. 392. CRUZ E TUCCI, José Rogério. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil lusitano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 166.
[20] FERNANDES, Ernesto. RÊGO, Anibal. História do direito português: súmulas das lições proferidas pelo Exmo. Prof. Doutor Marcelo Caetano no curso do 1º ano jurídico de 1940-41 na Faculdade de Direito de Lisboa. Lisboa, 1941, p. 271.
[21] ROSSONI, Igor Bimkowski. Os assentos da casa de suplicação como ápice da centralização burocrático-jurisdicional do Estado Português. Revista magister de direito civil e processual civil. V. 47, mar./abr. 2012. Porto Alegre: Magister, 2012, p. 127.
[22] SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. 2ª ed. Lisoba: Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, p. 295.
[23] DA CRUZ, Guilherme Braga. Obras esparsas, volume II: estudos de história do Direito. Direito moderno. 2ª Parte. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra, 1981, p. 398.
[24] AZEVEDO, Luiz Carlos de. O reinado de D. Manuel e as Ordenações Manuelinas. Revista da Faculdade de Direito – USP. v. 95. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2000, p. 29. SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. 2ª ed. Lisoba: Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, p. 295.
[25] FERNANDES, Ernesto. RÊGO, Anibal. História do direito português: súmulas das lições proferidas pelo Exmo. Prof. Doutor Marcelo Caetano no curso do 1º ano jurídico de 1940-41 na Faculdade de Direito de Lisboa. Lisboa, 1941, p. 239.
[26] CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in europa: le fonti e il pensiero giuridico. Vol. I. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1982, p. 297-311.
[27] MARQUES, Mário Reis. História do direito português medieval e moderno. Coimbra: Almedina, 2002, p. 139.
[28] SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. 2ª ed. Lisoba: Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, p. 357.
[29] MARQUES, Mário Reis. História do direito português medieval e moderno. Coimbra: Almedina, 2002, p. 139-140.
[30] MARQUES, Mário Reis. História do direito português medieval e moderno. Coimbra: Almedina, 2002, p. 148.
[31] MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo. A legislação pombalina: alguns aspectos fundamentais. Coimbra: Almedina, 2006, p. 147-149.
[32] MARQUES, Mário Reis. História do direito português medieval e moderno. Coimbra: Almedina, 2002, p. 164.
[33] DA CRUZ, Guilherme Braga. Obras esparsas, volume II: estudos de história do Direito. Direito moderno. 2ª Parte. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra, 1981, p. 414-415.
[34] MARQUES, Mário Reis. História do direito português medieval e moderno. Coimbra: Almedina, 2002, p. 164. ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. História do direito português. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1996, p. 368.
[35] DA CRUZ, Guilherme Braga. Obras esparsas, volume II: estudos de história do Direito. Direito moderno. 2ª Parte. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra, 1981, p. 394.
[36] SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. 2ª ed. Lisoba: Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, p. 365.
[37] ALBERTO DO REIS, José. Código de processo civil anotado. Volume VI. Coimbra: Coimbra editora, 1985, p. 234.
[38] MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo. A legislação pombalina: alguns aspectos fundamentais. Coimbra: Almedina, 2006, p. 264-266.
[39] MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo. A legislação pombalina: alguns aspectos fundamentais. Coimbra: Almedina, 2006, p. 278-279.
[40] FERNANDES, Ernesto. RÊGO, Anibal. História do direito português: súmulas das lições proferidas pelo Exmo. Prof. Doutor Marcelo Caetano no curso do 1º ano jurídico de 1940-41 na Faculdade de Direito de Lisboa. Lisboa, 1941, p. 305.
[41] ALBERTO DO REIS, José. Código de processo civil anotado. Volume VI. Coimbra: Coimbra editora, 1985, p. 235.
[42] Sobre o tema, ver RAATZ, Igor. O que há de novo no “papel iluminista” do Supremo Tribunal Federal? Revista consultor jurídico – CONJUR. São Paulo: 31 mar. 2018. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-mar-31/igor-raatz-papel-iluminista-supremo. Acesso em 16 de jun. de 2019.
[43] Jurisprudência comentada. Acórdão n.º 810/93 do Tribunal Constitucional. POLIS – Revista de Estudos Jurídico-Políticos, Lisboa, n. 1, 1994, p. 115-169.
[44] ALBERTO DO REIS, José. Código de processo civil anotado. Vol. VI. Coimbra: Coimbra editora, 1985, p. 315.
[45] ALBERTO DO REIS, José. Código de processo civil anotado. Vol. VI. Coimbra: Coimbra editora, 1985, p. 315.
[46] ALBERTO DO REIS, José. Código de processo civil anotado. Vol.VI. Coimbra: Coimbra editora, 1985, p. 316-317.
[47] CORRÊA TELLES, José Homem. Comentário crítico à lei da boa razão: em data de 18 de agosto de 1769. Lisboa: Typographia de Maria da Madre de Deus, 1865, p. 28.
[48] AZEVEDO, Luiz Carlos de. O reinado de D. Manuel e as Ordenações Manuelinas. Revista da Faculdade de Direito – USP. v. 95. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2000, p. 29.
[49] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual civil. Justicia. Ano XXXIII. 3º Trimestre de 1971. V. 74. São Paulo: Ministério Público de São Paulo, 1971, p. 121.
[50] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual civil. Justicia. Ano XXXIII. 3º Trimestre de 1971. V. 74. São Paulo: Ministério Público de São Paulo, 1971, p. 123.
[51] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1960, p. 445.
[52] RAATZ, Igor. Precedentes à brasileira: uma autorização para “errar” por último? Revista consultor jurídico – CONJUR. São Paulo: 03 out. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-out-03/igor-raatz-precedentes-autorizacao-errar-ultimo>. Acesso em 11 de novembro de 2018.
[53] MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo. A legislação pombalina: alguns aspectos fundamentais. Coimbra: Almedina, 2006, p. 261.
