Para o garantismo processual, o processo é uma garantia contrajurisdicional de liberdade[1]. Há, nesta afirmação, dentre outros, o mérito de estabelecer uma distinção conceitual precisa entre processo e jurisdição, a partir da qual se revela a função do processo que, para o garantismo processual, consiste na limitação do poder jurisdicional. Justamente por isso, a doutrina garantista apresenta-se como um contraponto à doutrina publicista, a qual, historicamente, compreende o processo como um instrumento do poder jurisdicional.
O modo como a argumentação garantista é construída tem como ponto de partida o texto constitucional. A opção constituinte de inserir o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), assim como seus componentes basilares, no rol dos direitos e garantias fundamentais (Título II da Constituição Federal), conduz à impossibilidade de atribuir ao processo a função de ferramenta do poder jurisdicional. Afinal de contas, sendo a jurisdição um poder, tal qual prevê a Constituição ao tratá-la no Título IV – Da Organização dos Poderes, ela deve ser, necessariamente, limitada e controlável, sob pena de desaguar em arbitrariedade. Contribui para essa leitura a observação de que o constituinte brasileiro optou por tratar primeiramente dos direitos fundamentais e, consequentemente, da liberdade, para, somente num segundo momento, regulamentar os poderes do Estado, vale dizer, a autoridade, invertendo a lógica presente nas Constituições pretéritas[2].
Nota-se, portanto, que o garantismo processual ao atribuir ao processo a função de garantia contra a arbitrariedade nada mais faz que retirar essas conclusões do direito constitucional positivo. Isso não impede que a natureza jurídica do processo seja tematizada com base em outros eixos teóricos. Contudo, o que faz a doutrina do garantismo processual é oferecer uma abordagem constitucional do processo. Com isso, ela constitui-se como uma dogmática constitucional do processo[3], configurando-se como uma garantística[4].
Críticos do garantismo processual dirão que o publicismo processual e seu mais notório produto doutrinário no Brasil (a doutrina da instrumentalidade do processo) – não são refratários de uma abordagem teórico-constitucional do processo. E, de fato, não há como negar que o desenvolvimento teórico do instrumentalismo processual rendeu versões de uma espécie de publicismo processual alicerçado em teorias dos direitos fundamentais, como é caso do chamado formalismo-valorativo. Portanto, não somente os garantistas, mas também os publicistas têm oferecido leituras do processo na perspectiva dos direitos fundamentais. Contudo, como é possível que cheguem a resultados tão diferentes?
O publicismo processual, para oferecer uma leitura do processo a partir da Constituição e, ainda assim, manter-se fiel à noção de que o processo é um instrumento da jurisdição, lança mão de uma específica concepção teórica acerca dos direitos fundamentais, para a qual os direitos fundamentais são normas com conteúdo valorativo-principiológico ou decisões axiológicas[5]. Ao invés de compreender os direitos fundamentais a partir das pretensões jurídico-subjetivas do titular dos direitos, segue a linha de abordagem mediante a qual os direitos fundamentais são explicados a partir de sua dimensão objetiva, como normas de conteúdo valorativo-principiológico ou decisões axiológicas. Por esse caminho, o publicismo processual consegue atribuir ao processo a qualificação de direito fundamental e, ao mesmo tempo, colocá-lo a serviço do poder jurisdicional, fazendo prevalecer a autoridade sobre a liberdade – com isso, inverte-se a lógica constitucional antes delineada, sustentando, a partir do texto constitucional, o viés publicista com base no qual, historicamente, as legislações processuais brasileiras fizeram prevalecer a autoridade sobre a liberdade. O exemplo mais eloquente disso é o Código de Processo Civil de 1939 que, confessadamente, estava assentado no “princípio da autoridade”[6].
Veja-se, nesse sentido, que o ponto de partida da leitura do processo na perspectiva dos direitos fundamentais, realizada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, é o equacionamento de conflitos entre princípios constitucionais em tensão, notadamente os princípios da efetividade e da segurança[7], que, de certo modo, acabam por representar, de um lado, o processo, e, de outro, a jurisdição. Isso porque, nas palavras do próprio autor, dos valores da efetividade e da segurança devem ser considerados dois grupos de direitos fundamentais, sendo que, no primeiro, despontaria fundamentalmente a garantia do acesso à jurisdição (art. 5.º, XXXV, CF)[8], e, no segundo grupo, o devido processo legal[9]. Assim, Alvaro considera que “com a ponderação desses dois valores fundamentais – efetividade e segurança jurídica – visa-se idealmente a alcançar um processo tendencialmente justo[10]. É digno de nota que o professor gaúcho também utiliza, no mesmo sentido em que emprega os termos efetividade e segurança, as expressões eficiência e garantismo, ressaltando que elas devem ser postas “em relação de adequada proporcionalidade, por meio de uma delicada escolha dos fins a atingir e de uma atenta valoração dos interesses a tutelar”[11].
Alvaro de Oliveira não nega que sua compreensão do processo a partir dos direitos fundamentais pressupõe um abandono daquilo que ele considera uma “concepção tradicional, que via os direitos fundamentais como simples garantias, como mero direito de defesa do cidadão em face do Estado”[12]. E, embora não diga expressamente, pode-se intuir que Alvaro, ao utilizar constante e indistintamente expressões como “valores e princípios”, adere às teorias objetivistas dos direitos fundamentais, as quais “explicam os direitos fundamentais a partir de suas dimensões jurídico-objetivas”[13]. De um modo não muito claro, verifica-se em Alvaro, e em geral quando a doutrina publicista trata do processo na perspectiva dos direitos fundamentais, uma espécie de mixagem, não muito precisa, da teoria axiológica e da teoria principiológica dos direitos fundamentais.
Por essa perspectiva, os direitos fundamentais receberiam, conforme observação crítica de Böckenförde, “seu conteúdo objetivo como emanação de fundamento axiológico da comunidade estatal e como expressão de uma decisão axiológica que essa comunidade adota para si mesmo”[14]. Consequentemente, a liberdade protegida pela norma de direito fundamental passa a ser determinada para a realização e para o cumprimento do valor expressado no e pelo direito fundamental, o que acaba justificando a diferença entre o uso da liberdade para realizar o valor e o uso da liberdade contrário ao valor. A partir daí, a liberdade é relativizada e se submete à lógica do valor e do desvalor. Portanto, “não se garante simplesmente a liberdade, mas a liberdade valiosa, e essa assim o é em virtude da competência estatal definidora acerca do valioso”[15].
Os direitos fundamentais como normas de conteúdo valorativo-principiológico ou como decisões axiológicas[16] são, segundo Böckenförde, em si mesmo indeterminados em sua extensão e intensidade, afetando diferentes direções de liberdade, não necessariamente paralelas quanto ao seu conteúdo. Justamente por isso, eles têm em si mesmos a tendência de assimetria, de modo que certos conteúdos de direitos fundamentais se estendem unilateralmente à custa de outros conteúdos de direitos fundamentais[17].
Partindo dessas premissas, Böckenförde observou que a teoria axiológica dos direitos fundamentais redunda numa interpretação dos direitos fundamentais mediante a qual o problema das colisões e dos limites dos direitos fundamentais resolve-se pelo recurso a uma ordem ou um sistema de valores: “a lógica do pensamento valorativo mais precisamente faz com que o valor respectivamente mais alto se imponha incondicionalmente frente aos valores inferiores e desdenhe das relações de fundamentação existentes”, de modo que “a invocação de uma ordem ou ponderação de valores não é, portanto, fundamentação alguma para aquilo que se oferece como fundamento”. Em linha gerais, tais decisões valorativas, apesar de reivindicar uma aparência de racionalidade, significariam, na prática, “uma fórmula velada de decisionismo judicial”[18].
É bem verdade que, diante das críticas realizadas à teoria axiológica dos direitos fundamentais, a teoria principiológica, na sua versão mais conhecida, qual seja, a teoria de Robert Alexy, procura apresentar critérios para racionalização da interpretação axiológica das normas de direitos fundamentais[19]. Contudo, em razão dos limites do presente ensaio, não cabe, agora, aprofundá-la. Até porque, a doutrina processual quando recorre à teoria dos princípios fica, em regra, na superfície da questão, limitando-se à seguinte formulação: princípios são mandamentos de otimização, os quais, ao contrário das regras, são aplicados mediante ponderação; logo, por serem princípios, as normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas mediante ponderação. Dentre as mais abalizadas críticas à teoria dos princípios está a sua vinculação necessária à dogmática dos direitos fundamentais[20], razão pela qual essa poderia ser uma dentre tantas outras possibilidades de discussão do tema no âmbito da processualística. Também seria possível aprofundá-lo, no sentido de saber se a proposta de racionalização da interpretação axiológica feita pela teoria dos princípios é capaz de resolver os problemas apontados tanto pelos críticos da teoria axiológica, quanto pelas críticas direcionadas diretamente à teoria principiológica dos direitos fundamentais[21]. Porém, em regra, a doutrina publicista, quando considera que o processo é princípio e, portanto, um mandamento de otimização, segue trabalhando com o mesmo déficit de racionalidade da teoria axiológica – o texto previamente citado “O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais” de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira é um bom exemplo disso.
A estratégia comumente adotada pela doutrina publicista consiste em visualizar o processo como direito fundamental numa perspectiva objetivista (como normas de conteúdo valorativo-principiológico). Com isso, ao invés de direito subjetivo das partes contra o Estado, o processo transforma-se num valor ou num mandamento de otimização que estaria em constante conflito com outros valores ou princípios representativos de uma noção de efetividade do poder jurisdicional. A solução desse conflito resolve-se com base em um juízo de ponderação – desprovido de qualquer critério de racionalidade[22] – com base no qual os valores ou princípios correspondentes ao devido processo legal e à segurança do indivíduo cedem frente a valores e princípios com base nos quais opera-se um reforço do poder jurisdicional. Trata-se, nesse caso, de uma ponderação já pressuposta pela doutrina publicista, de modo que o juízo de ponderação sempre tem como consequência a manutenção da concepção de processo como instrumento da jurisdição ou, nas palavras de Alvaro de Oliveira, como “autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não podendo ser compreendido como mera técnica mas, sim, como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais”[23].
Disso decorre também um modo bastante simplificado de equacionar os problemas concretos que possam surgir a respeito da constitucionalidade de dispositivos infraconstitucionais diante do direito fundamental ao devido processo legal. Um bom exemplo de como essa linha argumentativa se faz presente na processualística brasileira pode ser encontrado nos memoriais apresentados pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, na qualidade de amicus curiae, na ADI 5.941, que versa sobre a (in)constitucionalidade da adoção de certas medidas executivas atípicas com base no art. 139, IV, CPC, com os quais se defende que a adoção de tais medidas justifica-se com base no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, o qual, explicado numa dimensão jurídico-objetiva, deverá ser ponderado à luz do caso concreto. O problema é que esse modo de explicar a natureza constitucional do processo gera diversas consequências para a processualística.
Dentre essas consequências, pode-se destacar, num sentido mais amplo, o risco apontado por Böckenförde a partir daquilo que, na precisa observação de Benjamin Rusteberg, pode ser chamado de uma decisão dualística realizada pelo autor alemão no sentido de saber “se os direitos fundamentais deveriam ser compreendidos apenas como direitos de defesa subjetivos do indivíduo em face do Estado (Liberal) ou também como princípios objetivos (orientados por valores)”[24]. Para Böckenförde, a compreensão de que os direitos fundamentais não seriam apenas direitos de liberdade subjetivos em face do Poder Público, mas, também, princípios objetivos, conduziria a uma subversão da função essencial do parlamento eleito pelo povo para a criação jurídica numa espécie de Estado juristocrático[25]. Caminhar-se-ia, nesse sentido, de um “Estado legislativo parlamentar para um Estado jurisdicional de justiça constitucional”, o que representaria uma evidente transformação da relação entre legislação e jurisdição constitucional[26]. Num sentido mais restrito – limitado, portanto, ao âmbito do direito processual – verifica-se o fortalecimento do poder jurisdicional a partir da premissa publicista basilar de que o processo (mesmo quando concebido como direito fundamental) segue funcionando como um instrumento do poder jurisdicional. Os resultados daí advindos podem ser sentidos em, pelo menos, três frentes: (i) no modo como o legislador exerce a sua tarefa de conformação infraconstitucional do direito fundamental ao devido processo legal e, consequentemente, (ii) no modo como a dogmática processual visualiza as situações fronteiriças nas quais a conformação constitucional transmuda-se em intervenção na área de proteção do direito fundamental[27]; e (iii) na interpretação das normas procedimentais realizada tanto na práxis, pelos órgãos jurisdicionais, quanto pela dogmática processual, interpretação esta que parte dos pressupostos de que as normas procedimentais teriam por objetivo primeiro ampliar o poder jurisdicional do Estado, ao invés de limitá-lo – o pressuposto para tanto é a compreensão do processo como instrumento para a realização dos fins da jurisdição.
A doutrina do garantismo processual brasileira parte de uma compreensão absolutamente diversa acerca do processo como direito fundamental. Para fazê-lo, segue a recomendação de Böckenförde, no sentido de encarar os direitos fundamentais processuais “apenas” como direitos subjetivos de liberdade do indivíduo frente ao Estado. Consequentemente, os direitos fundamentais são estabelecidos “para assegurar, frente a ameaça estatal, âmbitos importantes da liberdade individual e social que estão especialmente expostos, segundo a experiência histórica, à ameaça do poder do Estado”[28]. Não são, portanto, normas objetivas de princípio ou dimensões axiológicas. Parte-se, assim, de uma teoria subjetivista[29], para a qual a explicação acerca das normas de direitos fundamentais se dá a partir “do estudo dos sujeitos das liberdades constituídas e garantias pelo Estado Constitucional e dos objetos protegidos e indissoluvelmente ligados às referidas pretensões jurídico-subjetivas”[30].
Dentre as teorias subjetivistas dos direitos fundamentais, a que melhor tem respaldado a visão do processo como garantia contrajurisdicional é a teoria liberal dos direitos fundamentais[31]. Consequentemente, os direitos fundamentais têm seu ponto de partida no “princípio da distribuição”[32], ou seja, a máxima segundo a qual a esfera de liberdade do indivíduo é em princípio ilimitada, e as possibilidades de intervenção do Estado na esfera de liberdade individual são, em princípio limitadas, mensuráveis e controláveis[33]. A consequência disso é a imposição de um ônus argumentativo ao Estado sempre que estabelecer limitações à liberdade protegida pelas normas de direito fundamental, e, do ponto de vista dogmático, a construção de critérios claros e definidos para aquilatar se a intervenção estatal na área de proteção da norma de direito fundamental é constitucionalmente justificável[34].
Aqui, já começam a transparecer algumas diferenças entre a doutrina garantista e a doutrina publicista. Do ponto de vista específico da dogmática processual, o processo é um direito fundamental de liberdade contra o Estado, razão pela qual é impossível partir do pressuposto de que ele serve ao poder jurisdicional. Sendo assim, não há como conceber limitações ao devido processo legal e a outros direitos fundamentais que lhe são correspondentes simplesmente como meios de conformação legislativa de “princípios objetivos” ou “valores” relativos à efetividade do poder jurisdicional. Por outro lado, do ponto de vista da dogmática dos direitos fundamentais, intervenções legislativas na área de proteção de direitos fundamentais (como é o caso do direito fundamental ao devido processo legal, ao contraditório, etc.) não são justificáveis mediante um simples juízo de ponderação. A proporcionalidade, sob a ótica da abordagem garantista do processo como direito fundamental, é, sobretudo, garantia contra o poder estatal[35].
A clarificação dos pressupostos dogmáticos a partir dos quais o garantismo e o publicismo processual trabalham na perspectiva dos direitos fundamentais é bastante reveladora. Eles não somente evidenciam as diferenças entre essas duas concepções teóricas, mas também permitem chegar a um debate científico mais denso e qualificado acerca dessas duas formas antagônicas de estudar o processo. O objetivo deste presente ensaio, contudo, foi somente o de apresentar a questão, para que, em textos posteriores ela possa ser melhor desenvolvida.
[1] Nesse sentido, ver o texto seminal da doutrina brasileira do garantismo processual, COSTA, Eduardo José da Fonseca Costa. O processo como instituição de garantia. In: Processo e garantia. Londrina, PR: Thoth, 2021, p. 15-20.
[2] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Liberdade e autoridade no direito processual: uma combinação legislativa em proporções discricionárias? (ou ensaio sobre uma hermenêutica topológico-constitucional do processo). In: Processo e garantia. Londrina, PR: Thoth, 2021, p. 153-161.
[3] Sobre o tema, ver DIETRICH, William Galle. Ciência jurídica e garantismo processual – 1ª parte. Empório do direito. Coluna Garantismo processual, n.º 53. Disponível em <https://emporiododireito.com.br/leitura/53-ciencia-juridica-e-garantismo-processual-1-parte>. Acesso em 27.05.2021.
[4] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Garantismo ou garantística? In: Processo e garantia. Londrina, PR: Thoth, 2021, p. 325-328.
[5] Sobre a distinção entre teorias subjetivistas e objetivistas dos direitos fundamentais, ver BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 95-138. Na doutrina brasileira, com ampla análise do tema, ver MARTINS, Leonardo. Repercussões jurídico-dogmáticas da teoria liberal clássica dos direitos fundamentais. In: Liberdade e estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p.7-62.
[6] Sobre o tema, bem como o desenvolvimento histórico do publicismo processual no Brasil, ver RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Uma teoria do processo sem processo? A formação da “teoria geral do processo” sob a ótica do garantismo processual. Belo Horizonte, MG: Casa do Direito, 2021.
[7] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do programa de pós-graduação Direito UFRGS. Vol. 2, n. 4, 2004, p. 120-121. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/view/49187/30822>. Acesso em 27.05.2021.
[8] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do programa de pós-graduação Direito UFRGS. Vol. 2, n. 4, 2004, p. 128. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/view/49187/30822>. Acesso em 27.05.2021.
[9] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do programa de pós-graduação Direito UFRGS. Vol. 2, n. 4, 2004, p. 130. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/view/49187/30822>. Acesso em 27.05.2021.
[10] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do programa de pós-graduação Direito UFRGS. Vol. 2, n. 4, 2004, p. 130. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/view/49187/30822>. Acesso em 27.05.2021. Sobre o problema da teoria dos valores na construção do “processo justo”, tendo por alicerce a crítica de Carl Schmitt à aplicação imediata de critérios axiológicos pelos juízes, ver RAATZ, Igor. A tirania dos valores e o slogan do “processo justo”. Consultor jurídico. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2019-abr-13/diario-classe-tirania-valores-slogan-processo-justo> . Acesso e 13.04.2019. Muito interessante é a crítica, sob a perspectiva da metaética, endereçada à doutrina do processo justo, que, até o momento, não foi respondida pelos seus adeptos. Nesse sentido, ver DALLA BARBA, Rafael G. Desafios Metaéticos à Doutrina do Processo Justo. Revista de Processo, Vol. 308, No. 1, 17-31, 2020.
[11] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do programa de pós-graduação Direito UFRGS. Vol. 2, n. 4, 2004, p. 130. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/view/49187/30822>. Acesso em 27.05.2021.
[12] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do programa de pós-graduação Direito UFRGS. Vol. 2, n. 4, 2004, p. 123. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/view/49187/30822>. Acesso em 27.05.2021.
[13] MARTINS, Leonardo. Repercussões jurídico-dogmáticas da teoria liberal clássica dos direitos fundamentais. In: Liberdade e estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 12.
[14] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Teoría e interpretación de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 57-58.
[15] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Teoría e interpretación de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 59-60.
[16] Em seus escritos, Böckenförde utiliza a expressão objektive Grundsatznormen, o que poderia ser compreendido, na língua portuguesa, como “normas objetivas de princípio”. Optamos por utilizar, aqui, a expressão “normas de conteúdo valorativo-principiológico” tendo em vista que ela parece expressar melhor a compreensão da dogmática e da praxis brasileira acerca do tema, notadamente por não ser comum, entre nós, o uso do termo “normas objetivas”.
[17] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 124.
[18] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Teoría e interpretación de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 60.
[19] Adota-se, aqui, a classificação oferecida por Leonardo Martins, que, partindo do esquema classificatório proposto por Böckenförde, insere a teoria principiológica no rol das teorias objetivistas dos direitos fundamentais, ao lado, portanto, da teoria axiológica (MARTINS, Leonardo. Repercussões jurídico-dogmáticas da teoria liberal clássica dos direitos fundamentais. In: Liberdade e estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 7-43.
[20] Conforme observa Ralf Poscher, do ponto de vista genético não há nada que sugira transformar a teoria dos princípios em uma teoria dogmática, especialmente dos direitos fundamentais. Em sua gênese, a teoria dos princípios está situada em outro nível de abstração, pertencendo ao campo da teoria geral da aplicação jurídica, e não ao nível da dogmática concreta (POSCHER, Ralf. Acertos, erros e equívocos de autocompreensão da teoria dos princípios. Cadernos do programa de pós-graduação em Direito/UFRGS. Vol. 10, n. 3, 2015. Porto Alegre: UFRGS, 2015, p. 10). Pode-se dizer, portanto, que a teoria de Alexy realiza um salto do campo da aplicação jurídica para o campo da dogmática, o que, por sua vez, explica, apropriando-se do debate Hart e Dworkin – uma discussão que “era puramente teórica e girava em torno do que se entende e qual a natureza do direito” – e tenta dar um passo além a fim de demonstrar que tal proposta pode realizar desenvolvimento dogmáticos específicos (LAURENTIIS, Lucas Catib de. A proporcionalidade no direito constitucional: origem, modelos e reconstrução dogmática. 2015. Tese, Doutorado em Direito do Estado – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015, p. 118). Nesse sentido, é importante explicar que originalmente – em autores citados pelo próprio Alexy, como é caso de Esser e Dworkin – a teoria dos princípios tinha forma teórico-argumentativa e, desse modo, não objetivava explicar que princípios são normas com determinada estrutura ou método de aplicação, mas, sim, a função exercida pelos princípios no âmbito da argumentação jurídica. Por isso, Poscher fala que a teoria dos princípios de Alexy incorre em um equívoco de autocompreensão como teoria dos direitos fundamentais. Afinal, “o significado dos princípios não consiste em substituir a dogmática, mas sim em esclarecer seu surgimento e sua necessidade” (POSCHER, Ralf. Acertos, erros e equívocos de autocompreensão da teoria dos princípios. Cadernos do programa de pós-graduação em Direito/UFRGS. Vol. 10, n. 3, 2015. Porto Alegre: UFRGS, 2015, p. 27). Posteriormente, Ralf Poscher acusou a teoria dos princípios de ser uma teoria de um fantasma, na medida em que não conseguiria sequer sustentar com seus próprios parâmetros a diferença entre regras e princípios, ou seja, o seu próprio objeto (POSCHER, Ralf. Teoria de um fantasma: a malsucedida busca da teoria dos princípios pelo seu objeto. In: Crítica da ponderação: método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social. / organizador Ricardo Campos; coordenadores Ronaldo Porto Macedo Junior, José Reinaldo de Lima Lopes. São Paulo: Saraiva; FGV Direito, 2016, p. 92). Em texto mais recente, Ralf Poscher, refinando ainda mais a questão, defendeu que “ao contrário daquilo que sugere a teoria dos princípios, não há nada na teoria das normas jurídicas que obrigue alguém a interpretar os direitos fundamentais como mandamentos de otimização e que eles sejam aplicáveis mediante ponderação” (POSCHER, Ralf. Resuscitation of a Phantom? On Robert Alexy´s latest attempt to save his concept of principle. Ratio juris, vol. 33, n. 2, June 2020, University of Bologna and John Wiley & Sons Ltd., 2020, p. 147-148). Na Alemanha, existe um intenso e profundo debate entre Robert Alexy e Ralf Poscher desde o início dos anos 2000 sobre o controverso conceito de “princípio jurídico” da teoria dos princípios. Atualmente, o debate conta com três rounds em formato tese-resposta entre os autores. Para a análise detalhada e cronologicamente reconstruída do debate, ver Dalla-Barba, Rafael G. (Org.). Princípios jurídicos: o debate metodológico entre Robert Alexy e Ralf Poscher. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2022. No prelo.
[21] Sobre o tema, ver DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Direitos fundamentais e teoria discursiva: dos pressupostos teóricos às limitações práticas. Salvador: JusPodivm, 2018.
[22] Aqui, vale a crítica seminal de Schlink, realizada em 1976, à utilização da ponderação (=proporcionalidade em sentido estrito), que, posteriormente, veio a ser reproduzida no artigo “Liberdade mediante resistência à intervenção estatal”, nos seguintes termos: “nos exames da proporcionalidade em sentido estrito, só se consegue, ao cabo, fazer valer a subjetividade do julgador, chegando-se, como conclusão, a um julgamento casual do uso dos direitos fundamentais como ora mais, ora menos relevante”. Por isso, “as operações em torno da valoração ética e da ponderação próprias do exame da proporcionalidade em sentido estrito não podem ser realizadas de maneira satisfatória dos pontos de vista metodológico e dogmático; elas só se processam, em última instância, de maneira decisionistas” (SCHLINK, Bernhard. Liberdade mediante resistência à intervenção estatal: reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais. Revista de direito civil contemporâneo. Vol. 11. abr.- jun. 2017. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 270-271). Na doutrina brasileira, a falta de racionalidade da ponderação tem sido, há longa data, objeto de consistentes críticas pelo professor Lenio Streck e por seus alunos. A respeito, ver: STRECK, Lenio. Dicionário de crítica hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017, p. 153-157.
[23] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Cadernos do programa de pós-graduação Direito UFRGS. Vol. 2, n. 4, 2004, p. 120. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/view/49187/30822>. Acesso em 27.05.2021.
[24] RUSTEBERG, Benjamin. Teoria, interpretação e dogmática dos direitos fundamentais em Ernst-Wolfgang Böckenförde. Versão em português traduzida por Rafael Giorgio Dalla Barba. Artigo no prelo, gentilmente cedido pelo tradutor.
[25] RUSTEBERG, Benjamin. Teoria, interpretação e dogmática dos direitos fundamentais em Ernst-Wolfgang Böckenförde. Versão em português traduzida por Rafael Giorgio Dalla Barba. Artigo no prelo, gentilmente cedido pelo tradutor. Nesse sentido, BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 134.
[26] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 129-130.
[27] Conforme Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis, “devemos distinguir entre os conceitos de conformação infraconstitucional de um direito fundamental, como ocorre, por exemplo, com as leis que regulamentam as reuniões, as associações, os cultos religiosos etc., visando a otimização de seu exercício, e o conceito de intervenção estatal na liberdade, sendo que as conformações não têm o condão de violar potencialmente um dispositivo constitucional. Todavia, há casos fronteiriços em que o intérprete é chamado a determinar se uma conformação infraconstitucional não se tornou intervenção que deve ser justificada constitucionalmente com base na dogmática dos limites dos direitos fundamentais e do critério da proporcionalidade” (DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 6 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2018, p. 58).
[28] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Teoría e interpretación de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 48.
[29] A expressão teoria subjetivista não tem nenhuma relação com subjetividade do julgador. Pelo contrário, a expressão subjetivista diz respeito ao sujeito que é titular do direito fundamental, dando ênfase, pois, à dimensão jurídico-subjetiva do direito fundamental.
[30] MARTINS, Leonardo. Repercussões jurídico-dogmáticas da teoria liberal clássica dos direitos fundamentais. In: Liberdade e estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 9.
[31] Nesse sentido, RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo. Ano 44. Vol. 288. Fevereiro de 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. Para um aprofundamento da noção de direito fundamental como direito de defesa e a associação dessa abordagem teórica à doutrina do garantismo processual, ver DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Se o processo é uma garantia de liberdade, ele é um direito de defesa. Empório do Direito. Coluna Garantismo Processual, n. 46. Disponível em <https://emporiododireito.com.br/leitura/46-se-o-processo-e-uma-garantia-de-liberdade-ele-e-um-direito-de-defesa>. Acesso em 27.05.2021.
[32] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Teoría e interpretación de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 48.
[33] SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 170.
[34] A proporcionalidade atua, nesse campo, como “instrumento juridicamente configurado e delimitado para identificar e resolver problemas de constitucionalidade de atos infraconstitucionais” (DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 6 ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2018, p. 220), e não se confunde com a ponderação tipicamente utilizada pela teoria axiológica dos direitos fundamentais, a qual, nessa perspectiva, parece ser a noção que prevalece na doutrina publicista.
[35] Sobre a noção de proporcionalidade como garantia, ver DIETRICH, William Galle. Proporcionalidade irracional: qual delas? Empório do direito. Coluna garantismo processual. Disponível em <https://emporiododireito.com.br/leitura/43-proporcionalidade-irracional-qual-delas>. Acesso em 05.05.2020. Por isso, Schlink refere que a proporcionalidade entra em jogo principalmente diante de conflitos entre direitos e liberdades fundamentais, de um lado, e o poder do legislador em limitá-los e neles intervir, de outro. Nessa situação, os Tribunais encontram-se diante de duas premissas: primeiro, direitos e liberdades são protegidos contra limitações e intervenções; segundo, esses direitos e liberdades podem ser limitados e invadidos. Porém, as limitações e intervenções não devem ser arbitrárias, mas proporcionais (SCHLINK Bernhard. Proportionality in constitutional law: why everywhere but here? Duke journal of comparative & international law. Vol. 22, n. 2. Durham: Duke university school of law, 2012, p. 297.).
